Судебная практика об установлении факта принятия наследства: The page cannot be found

ВС РФ разъяснил, когда срок принятия наследства не будет пропущенным — Российская газета

Важное пояснение сделала Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РФ, когда изучила спор наследницы с городскими чиновниками.

Дочка пошла в суд и просила признать ее наследницей квартиры умерших родителей. Решать проблему через суд ей пришлось потому, что гражданка пропустила положенный по закону шестимесячный срок для принятия наследства. Итог такого опоздания — нотариус отказался оформить ей квартиру отца и матери «в порядке наследования».

Этот спор начался с обращения гражданки в районный суд с иском к департаменту городского имущества. В иске была просьба «об установлении факта принятия наследства» после смерти отца и точно такой же факт принятия наследства, но после смерти матери. В суде истица рассказала, что является наследницей по закону после своих родителей. Других претендентов на наследство — нет.

Истица в суде так объяснила ситуацию с пропуском — она инвалид и не могла своевременно прийти к нотариусу. Срок, по ее мнению, пропущен по уважительной причине — из-за тяжелой болезни. Кроме этого гражданка заявила, что наследство она фактически приняла, как после смерти отца, так и после смерти матери. Ведь она сама живет в этой квартире и оплачивает все коммунальные услуги. Районный суд гражданку выслушал и в иске ей отказал. Апелляция — городской суд — с таким решением согласилась. Пришлось несостоявшейся наследнице дойти до Верховного суда РФ. По мнению Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда, нарушения норм материального и процессуального права допустили оба суда — как районный, так и городской.

Вот что увидел в материалах дела высокий суд. Родители нашей истицы получили спорную квартиру в собственность в 1993 году. Точнее — они были сособственниками квартиры без определения долей. Оба были в этой квартире прописаны и прожили в ней до конца своих дней. Наследниками по закону после смерти отца стали его жена и дочь, а единственной наследницей после смерти матери — дочь. Она и пришла к нотариусу с заявлением о принятии наследства. Но только в январе 2016 года. Постановлением нотариуса ей в выдаче свидетельства о праве на наследство было отказано «в связи с пропуском шестимесячного срока» после смерти отца. Отказ был мотивирован еще и тем, что гражданка «не предоставила документы, подтверждающие фактическое принятие наследства после смерти матери».

Точно установлено, что после смерти матери дочь к нотариусу не обращалась. В деле есть документ, что оплата коммунальных услуг за спорную квартиру всегда производилась аккуратно и долгов по ЖКХ нет. Пока была жива мать, платила она. После ее смерти — платила дочь.

Если наследник вступил во владение доставшимся ему имуществом, то считается, что он принял наследство

Районный суд решил дело так: родители были собственниками квартиры и при жизни их доли не были определены. Истица по этому поводу ничего не заявляла. Факт принятия женой наследства после смерти мужа «не установлен», права обладания дочери долей отца в три четверти квартиры также «не установлен». Из всего перечисленного райсуд делает витиеватый вывод: «требования в заявленном объеме при отсутствии других требований в отношении спорного недвижимого имущества не подлежат удовлетворению». Апелляция с правовым обоснованием отказа согласилась, а Верховный суд — нет.

Разъяснения Верховный суд начал с Гражданского кодекса. В его статье 1151 сказано, что имущество умершего считается выморочным, если нет наследников ни по закону, ни по завещанию. Или наследники есть, но они не имеют права наследовать, или отстранены от наследования, или никто из наследников наследства не принял.

В следующей статье того же кодекса — 1152-й — говорится, что для приобретения наследства наследник должен его принять. А в статье 1153 записано следующее: «Пока не доказано иное, наследник принял наследство, если он «совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства».

Например, если наследник вступил во владение или управление наследственным имуществом, если принял меры по его сохранению, защите имущества «от посягательств или притязаний третьих лиц», если производил за свой счет расходы на содержание имущества, оплатил за свой счет долги наследодателя или «получил от третьих лиц причитавшиеся наследодателю денежные средства».

Наша истица попросила суд установить факт принятия ею наследства после смерти отца и такой же факт принятия после смерти матери. На это райсуд ответил — факт такой не установлен, так как доля в общем владении матери не выделена, поэтому в иске отказано. Но ведь доли в квартире и при жизни родителей не были выделены.

Верховный суд подчеркнул — это неправильный вывод, ведь законом не предусмотрено признание права собственности на имущество за умершим гражданином. Поэтому все решения по этому делу Верховный суд велел пересмотреть с учетом своих разъяснений.

Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 21.03.2017 N 5-КГ16-250

ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 21 марта 2017 г. N 5-КГ16-250
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в составе:
председательствующего Кликушина А.А.
судей Рыженкова А.М. и Назаренко Т.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Магомедова М.М. к Департаменту городского имущества г. Москвы об установлении факта принятия наследства, включении квартиры в состав наследства, признании права собственности на квартиру,
по кассационной жалобе Магомедова М.М. на решение Головинского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2015 г. и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 апреля 2016 г.
Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Кликушина А.А., выслушав объяснения Магомедова М.М. и его представителя Сидорова А.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, а также третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, Дюбы А.В., просившего об отмене судебных постановлений, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации
 
установила:
Магомедов М.М. обратился в суд с иском к Департаменту городского имущества г. Москвы об установлении факта принятия наследства, открывшегося после смерти супруги Магомедовой Е.В., умершей 6 мая 2014 г., включении квартиры, расположенной по адресу: <…>, в состав наследства, признании за ним в порядке наследования по закону права собственности на указанную квартиру. В обоснование иска Магомедов М.М. указал, что в пределах установленного законом шестимесячного срока фактически принял данное наследство, поскольку проживал как до смерти супруги, так и в настоящее время продолжает проживать в квартире по указанному адресу, оплачивает коммунальные платежи, а также понес расходы, связанные с погребением супруги.
 
Решением Головинского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2015 г. в удовлетворении иска отказано.
Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 апреля 2016 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
В кассационной жалобе Магомедов М.М. ставит вопрос об отмене указанных судебных постановлений как незаконных.
Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Кликушина А.А. от 17 февраля 2017 г. кассационная жалоба заявителя с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации.
 
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации находит, что имеются основания для отмены состоявшихся по делу судебных постановлений.
В соответствии со статьей 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.
 
При вынесении оспариваемых судебных постановлений такие нарушения норм материального права были допущены судами обеих инстанций.
Как установлено судом и следует из материалов дела, на основании договора купли-продажи квартиры от 3 сентября 1997 г. Дюба (Магомедова) Е.В. совместно с матерью Дюбой Л.И. приобрели в общедолевую собственность квартиру, находящуюся по адресу: <…>, <…> (л.д. 63).
После смерти Дюбы Л.И., наступившей 25 декабря 2007 г., ее наследником по завещанию являлась дочь Дюба (Магомедова) Е.В., которая 27 января 2009 г. обратилась к нотариусу с заявлением о принятии наследства после смерти матери (л.д. 57).
 
27 января 2010 г. Дюбе (Магомедовой) Е.В. выдано свидетельство о праве на наследство по завещанию на денежные средства (л.д. 72). Свидетельство о праве на наследство на долю квартиры по указанному выше адресу не выдавалось.
7 октября 2011 г. Дюба Е.В. вступила в брак с Магомедовым М.М. и ей присвоена фамилия Магомедова (л.д. 11).
6 мая 2014 г. Магомедова Е.В. умерла (л.д. 20).
Наследственное дело к имуществу Магомедовой Е.В. не открывалось.
Разрешая спор и отказывая в удовлетворении иска Магомедова М.М., суд исходил из того, что заявление о принятии наследства после смерти супруги Магомедовым М.М. нотариусу не подавалось. Доказательств, свидетельствующих о фактическом принятии истцом наследства в установленный статьей 1154 Гражданского кодекса Российской Федерации шестимесячный срок со дня открытия наследства, им не представлено.
 
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.
Между тем Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации находит, что судебные постановления приняты с нарушением норм материального права и согласиться с ними нельзя по следующим основаниям.
Согласно пункту 2 статьи 1153 Гражданского кодекса Российской Федерации признается, пока не доказано иное, что наследник принял наследство, если он совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства, в частности, если наследник: вступил во владение или в управление наследственным имуществом; принял меры по сохранению наследственного имущества, защите его от посягательств или притязаний третьих лиц; произвел за свой счет расходы на содержание наследственного имущества; оплатил за свой счет долги наследодателя или получил от третьих лиц причитавшиеся наследодателю денежные средства.
 
В силу пункта 36 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2012 г. N 9 «О судебной практике по делам о наследовании» под совершением наследником действий, свидетельствующих о фактическом принятии наследства, следует понимать совершение предусмотренных пунктом 2 статьи 1153 Гражданского кодекса Российской Федерации действий, а также иных действий по управлению, распоряжению и пользованию наследственным имуществом, поддержанию его в надлежащем состоянии, в которых проявляется отношение наследника к наследству как к собственному имуществу. В качестве таких действии, в частности, может выступать вселение наследника в принадлежавшее наследодателю жилое помещение или проживание в нем на день открытия наследства (в том числе без регистрации наследника по месту жительства или по месту пребывания).
 
В целях подтверждения фактического принятия наследства (пункт 2 статьи 1153 Гражданского кодекса Российской Федерации) наследником могут быть представлены, в частности, справка о проживании совместно с наследодателем и внесении платы за жилое помещение и коммунальные услуги.
 
Как видно из дела, Магомедов М.М., обращаясь в суд с иском, ссылался на то, что как до, так и после смерти своей жены Магомедовой Е.В. проживал и продолжает проживать в квартире, находящейся по адресу: <…>, принадлежавшей наследодателю на праве собственности.
Данные обстоятельства подтверждаются справкой начальника отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по Головинскому району Лебедева Д.В. от 17 августа 2015 г. (л.д. 53), а также уведомлением по материалу проверки от 20 ноября 2015 г., подписанным заместителем начальника полиции Отдела МВД России по Головинскому району г. Москвы Кулагиным А.С. (л.д. 54).
 
На указанные обстоятельства в своих показаниях ссылался также родной брат умершей Магомедовой Е.В. — Дюба А.В., привлеченный в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, который до ее смерти проживал и продолжает проживать в спорной квартире (л.д. 40 — 41).
Статьей 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что решение суда должно быть законным и обоснованным.
Пленумом Верховного Суда Российской Федерации в пунктах 2 и 3 постановления от 19 декабря 2003 г. N 23 «О судебном решении» разъяснено, что решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации). Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании (ст. 55, 59 — 61, 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.
 
Решение суда первой инстанции и апелляционное определение требованиям статьи 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не отвечают.
 
Согласно части 1 и 4 статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в решении, в котором приводятся мотивы, по которым одни доказательства приняты в качестве средств обоснования выводов суда, другие доказательства отвергнуты судом, а также основания, по которым одним доказательствам отдано предпочтение перед другими.
Однако суд, в нарушение вышеприведенных требований закона представленные истцом доказательства, в частности справки и уведомления, выданные отделом МВД РФ по Головинскому району г. Москвы, немотивированно отверг, а пояснения Дюбы А.В. правовой оценки суда не получили.
 
Таким образом, выводы суда об отсутствии доказательств, подтверждающих фактическое принятие наследства в виде спорной квартиры, противоречат обстоятельствам дела.
Кроме того, как видно из дела, решением Головинского районного суда г. Москвы от 24 апреля 2015 г. Магомедову М.М. отказано в иске к Департаменту городского имущества г. Москвы о восстановлении срока для принятия наследства после смерти супруги со ссылкой на то, что им не представлено доказательств уважительности причин пропуска указанного срока.
Разрешая спор и отказывая в иске Магомедову М.М. об установлении факта принятия наследства суд сослался на преюдициальный характер данного решения по настоящему делу.
В силу части 2 статьи 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица.
Между тем, обстоятельства принятия (непринятия) Магомедовым М.М. наследства после смерти супруги при рассмотрении спора 24 апреля 2015 г. Головинским районным судом г. Москвы не устанавливались. Обращаясь в суд с иском, Магомедов М.М. указывал на пропуск срока для обращения с заявлением к нотариусу, в связи с чем в удовлетворении иска о восстановлении срока для принятия наследства ему было отказано.
Таким образом, ссылка суда на данное решение, как имеющее преюдициальное значение для рассматриваемого спора, является не обоснованной.
Судебная коллегия находит, что допущенные судами первой и апелляционной инстанций нарушения норм материального права являются существенными, они повлияли на исход дела и без их устранения невозможны восстановление и защита нарушенных прав и законных интересов заявителя, в связи с чем решение Головинского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2015 г. и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 апреля 2016 г. подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.
Руководствуясь статьями 387, 388, 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации
определила:
решение Головинского районного суда г. Москвы от 22 декабря 2015 г. и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 20 апреля 2016 г. отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
——————————————————————
Определение Верховного Суда РФ № 50-КГ18-22 от 27 ноября 2018 года

 Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в составе председательствующего Юрьева И.М., судей Горохова Б.А., Назаренко Т.Н.,
рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Бураковой Оксаны Николаевны, Соловьяновой Ирины Николаевны, Толмачева Евгения Сергеевича к Егорову Максиму Николаевичу об установлении факта принятия наследства, о признании права собственности в порядке наследования
по кассационной жалобе Егорова Максима Николаевича на решение Калачинского городского суда Омской области от 13 июня 2017 г. и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 6 сентября 2017 г.
Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Юрьева И.М., Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации, установила:
Буракова О.Н., Соловьянова И.Н., Толмачев Е.С. обратились в суд с иском к Егорову М.Н. об установлении факта принятия наследства после смерти Алещенко В.Ф., о признании недействительными записей регистрации в ЕГРН о праве собственности Егорова М.Н. и признании права собственности в порядке наследования.
В обоснование иска указали, что 19 марта 2016 г. умерла их бабушка Алещенко В.Ф., [___] года рождения, после смерти которой открылось наследство в виде жилого дома и земельного участка, расположенных по адресу: [___], 1/33 доли в праве общей долевой собственности на земельный участок с кадастровым номером [___], расположенный по адресу: [___], на землях сельскохозяйственного назначения, и денежных средств, находящихся на банковских счетах в ПАО Сбербанк. Указанное имущество на своё имя оформил ответчик. Истцы как наследники по праву представления фактически приняли наследство, взяв себе принадлежащие Алещенко В.Ф. вещи: одеяло, золотые украшения, светильник, что, по их мнению, свидетельствует о фактическом принятии наследства.
Решением Калачинского городского суда Омской области от 13 июня 2017 г. исковые требования удовлетворены частично.
Установлен факт принятия Соловьяновой И.Н. наследства, открывшегося после смерти Алещенко В.Ф., умершей 19 марта 2016 г., признаны недействительными свидетельства о праве на наследство по закону на земельные участки, жилой дом, денежные вклады, выданные нотариусом на имя Егорова М.Н., за Соловьяновой И.Н. признано право собственности в порядке наследования на 1/4 доли в названном имуществе.
Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 6 сентября 2017 г. решение суда отменено в части установления факта принятия Соловьяновой И.Н. наследства, открывшегося после смерти Алещенко В.Ф., и в данной части принято новое решение, которым в удовлетворении данного требования отказано.
Продлён срок принятия Соловьяновой И.Н. наследства, открывшегося после смерти Алещенко В.Ф.
Абзацы третий-пятый резолютивной части решения суда суд апелляционной инстанции изложил в иной редакции, признав свидетельства о праве на наследство по закону, выданные Егорову М.Н. на спорное имущество, недействительными в части 1/4 доли.
В кассационной жалобе Егоров М.Н. ставит вопрос об отмене решения суда и апелляционного определения, как незаконных.
Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Юрьева И.М. от 17 октября 2018 г. кассационная жалоба с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации находит, что имеются основания для отмены обжалуемых судебных постановлений в части.
В соответствии со статьёй 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального права или норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод и законных интересов, а также защита охраняемых законом публичных интересов.
Такие нарушения норм материального и процессуального права были допущены при рассмотрении настоящего дела судами первой и апелляционной инстанций.
Как установлено судом и следует из материалов дела, 19 марта 2016 г. умерла Анищенко В.Ф., после смерти которой открылось наследство, состоящее из земельного участка и жилого дома, расположенных по адресу: [___], 1/33 доли в праве общей долевой собственности на земельный участок площадью 4 117 202 кв. м с кадастровым номером [___], расположенный по адресу: [___], на землях сельскохозяйственного назначения, денежных вкладов в ПАО Сбербанк.
Наследники по закону первой очереди — две дочери и сын наследодателя Алещенко В.Ф. — к моменту открытия наследства умерли, к наследованию по праву представления призывались внуки наследодателя: Буракова О.Н., Толмачев Е.С., Соловьянова И.Н., Махотина О.Н., Егоров Н.Н. и Егоров М.Н.
12 сентября 2016 г. с заявлением о принятии наследства и выдаче свидетельств о праве на наследство обратился Егоров М.Н., наследники Махотина О.Н. и Егоров Н.Н. отказались от принятия наследства в пользу Егорова М.Н. (л.д. 56, 62).
Наследники Буракова О.Н., Толмачев Е.С., Соловьянова И.Н. с заявлением о принятии наследства после смерти Алещенко В.Ф. не обращались.
Разрешая спор, суд первой инстанции пришёл к выводу о недоказанности факта принятия Бураковой О.Н., Толмачевым Е.С. и Соловьяновой И.Н. наследства, открывшегося после смерти Алещенко В.Ф., в установленный законом шестимесячный срок, в связи с чем отказал в удовлетворении исковых требований Бураковой О.Н. и Толмачеву Е.С.
Вместе с тем, устанавливая факт принятия Соловьяновой И.Н. наследства, суд первой инстанции исходил из того что, Соловьяновой И.Н. срок для принятия наследства пропущен по уважительной причине — из-за отсутствия паспорта ввиду его замены в связи с достижением двадцатилетнего возраста. При этом признал недействительными свидетельства о праве на наследство, выданные Егорову М.Н., и признал за Соловьяновой И.Н. право собственности на 1/4 доли в наследственном имуществе.
Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции в части установления факта принятия Соловьяновой И.Н. наследства и пришёл к выводу о том, что судом неправильно квалифицированы требования Соловьяновой И.Н. — как об установлении факта принятия наследства, так как имеет место пропуск срока для принятия наследства по уважительной причине, и продлил данный срок Соловьяновой И.Н. со ссылкой на пункт 1 статьи 1155 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации находит, что выводы суда апелляционной инстанции о восстановлении срока для принятия наследства, а также выводы суда первой и апелляционной инстанций о признании недействительными свидетельств о праве на наследство по закону, признании за Соловьяновой И.Н. права собственности на 1/4 доли наследственного имущества сделаны с существенным нарушением норм материального и процессуального права и согласиться с ними нельзя по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 1 статьи 1152 Гражданского кодекса Российской Федерации для приобретения наследства наследник должен его принять.
Согласно пункту 2 статьи 1153 Гражданского кодекса Российской Федерации признаётся, пока не доказано иное, что наследник принял наследство, если он совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства, в частности если наследник: вступил во владение или в управление наследственным имуществом; принял меры по сохранению наследственного имущества, защите его от посягательств или притязаний третьих лиц; произвёл за свой счёт расходы на содержание наследственного имущества; оплатил за свой счёт долги наследодателя или получил от третьих лиц причитавшиеся наследодателю денежные средства.
Согласно абзацу первому пункта 1 статьи 1155 Гражданского кодекса Российской Федерации по заявлению наследника, пропустившего срок, установленный для принятия наследства (статья 1154 ГК РФ), суд может восстановить этот срок и признать наследника принявшим наследство, если наследник не знал и не должен был знать об открытии наследства или пропустил этот срок по другим уважительным причинам и при условии, что наследник, пропустивший срок, установленный для принятия наследства, обратился в суд в течение шести месяцев после того, как причины пропуска этого срока отпали.
Между тем судом апелляционной инстанции неправильно применены к спорным правоотношениям положения пункта 1 статьи 1155 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку истец Соловьянова И.Н. не заявляла требований о восстановлении срока, а просила об установлении факта принятия наследства со ссылкой на пункт 2 статьи 1153 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Неправильное применение судом к спорным правоотношениям нормы материального права привело к неправильному разрешению заявленного спора.
В соответствии с частью 1 статьи 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учётом особенностей, предусмотренных главой 39 названного кодекса.
Согласно разъяснениям, приведённым в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2012 г. № 13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции», по смыслу статьи 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, повторное рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции предполагает проверку и оценку фактических обстоятельств дела и их юридическую квалификацию в пределах доводов апелляционных жалобы, представления и в рамках тех требований, которые уже были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.
Гражданское процессуальное законодательство устанавливает, что в исковом заявлении должно быть указано требование истца к ответчику и обстоятельства, на которых истец основывает своё требование (статьи 131, 151 ГПК РФ). В связи с этим предметом иска является то конкретное материальноправовое требование, которое истец предъявляет к ответчику и относительно которого суд должен вынести решение по делу.
В соответствии с частью 1 статьи 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска.
Таким образом, право определения предмета иска и способа защиты гражданских прав принадлежит только истцу, в связи с чем исходя из заявленных требований все иные формулировки и толкование данного требования судом, а не истцом означают фактически выход за пределы заявленного истцом к ответчику требования.
Соловьяновой И.Н. требования о восстановлении срока для принятия наследства не заявлялось, истец указывала, что срок ею не пропущен, поскольку она фактически приняла наследство после смерти Алещенко В.Ф., умершей 19 марта 2016 г., между тем суд апелляционной инстанции восстановил срок для принятия наследства. Кроме того, суд апелляционной инстанции не учёл, что требование об установлении факта принятия наследства и требование о восстановлении срока принятия наследства носят взаимоисключающий характер.
В части 3 статьи 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации отражён один из важнейших принципов гражданского процесса — принцип диспозитивности, согласно которому суд принимает решение по заявленным исковым требованиям.
В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» обращено внимание судов на то, что выйти за пределы заявленных требований (разрешить требование, которое не заявлено, удовлетворить требование истца в большем размере, чем оно было заявлено) суд имеет право лишь в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами.
Вместе с тем таких оснований для выхода за пределы заявленных исковых требований у суда апелляционной инстанции не имелось.
Таким образом, суд апелляционной инстанции в нарушение указанных выше норм гражданского процессуального законодательства и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по их применению вышел за пределы заявленных исковых требований и принял решение по требованиям, которые истцом не заявлялись.
С учётом изложенного Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации находит, что допущенные судом апелляционной инстанций нарушения норм материального и процессуального права являются существенными, они повлияли на исход дела и без их устранения невозможны восстановление и защита нарушенных прав и законных интересов заявителя, в связи с чем апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 6 сентября 2017 г. в части продления срока принятия наследства нельзя признать законным, оно в указанной части подлежит отмене.
В связи с этим подлежат отмене решение Калачинского городского суда Омской области от 13 июня 2017 г. и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 6 сентября 2017 г. в части признания недействительными свидетельств о праве на наследство по закону, признания за Соловьяновой И.Н. права собственности на 1/4 доли наследственного имущества с принятием в указанной части нового решения об отказе в иске, поскольку указанные требования являются производными от требования об установлении факта принятия наследства, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции обоснованно отказано.
В остальной части судебные постановления подлежат оставлению без изменения, поскольку выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.
Руководствуясь статьями 387, 388, 390 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации
определила:
апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 6 сентября 2017 г. в части продления Соловьяновой И.Н. срока принятия наследства отменить.
Решение Калачинского городского суда Омской области от 13 июня 2017 г. и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 6 сентября 2017 г. в части признания недействительными свидетельств о праве на наследство по закону, выданных Егорову М.Н., признания за Соловьяновой И.Н. права собственности на 1/4 доли наследственного имущества отменить.
Принять в этой части новое решение, которым Соловьяновой Ирине Николаевне в удовлетворении иска к Егорову Максиму Николаевичу о признании недействительными свидетельств о праве на наследство по закону, признании права собственности в порядке наследования отказать.
В остальной части решение Калачинского городского суда Омской области от 13 июня 2017 г. и апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 6 сентября 2017 г. оставить без изменения.
Решение суда об установлении факта принятия наследства
Дело № 2-40/2013
 Р Е Ш Е Н И Е
Именем Российской Федерации
г. Камбарка                                                                                                 
22 января 2013 года
 
Камбарский районный суд Удмуртской Республики в составе:
председательствующего судьи Ефимова С.Л.,
при секретаре Хисамутдиновой А.Р.,
рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по заявлению Г.З.Г. об установлении факта принятия наследства,
УСТАНОВИЛ:
Г.З.Г. обратилась в Камбарский районный суд УР с заявлением об установлении факта принятия наследства после умершего ** ** ****г. сына – С.В.М., **.**.**** г.р., проживавшего на день смерти по адресу: *****, состоящего из черно-белого телевизора марки «Рекорд», мебели: деревянная кровать, два деревянных стула, столовой посуды.
Заявление мотивировано тем, что ** ** **** года умер ее родной сын – С.В.М., проживавший на день смерти одиноко по адресу: ********.
Наследуемым имуществом, оставшимся на день смерти сына, является 1/6 доля жилого дома с надворными постройками, расположенного по адресу: ********.
** ** **** заявителю, как наследнику первой очереди по закону, Постановлением нотариуса нотариального округа Ххххххх район УР на основании ст. 1154 ГК РФ отказано в принятии заявления о принятии наследства по закону, после умершего сына, ввиду пропуска 6-ти месячного срока для принятия наследства после умершего наследодателя по закону.
После смерти сына наследственным движимым имуществом, оставшимся на день смерти сына, осталось следующее имущество: черно-белый телевизор марки «Рекорд», мебель: деревянная кровать, два деревянных стула, столовая посуда.
Заявитель считает, что она фактически приняла наследство умершего сына, так как после смерти сына приняла в личное владение бытовую технику, мебель иные предметы личного пользования, оставшегося на день смерти сына в жилом доме, расположенном по адресу: ******.
С ее согласия в указанном жилом доме проживает гр. М.Е.В., ее представитель по доверенности.
Таким образом, ею приняты меры к сохранению и защите наследственного имущества от посягательств и притязаний третьих лиц, от ее имени гр. М.Е.В. фактически распоряжается наследственным имуществом.
Установление факта принятия заявителем наследственного имущества, принадлежавшего сыну, в ином внесудебном порядке не представляется возможным в силу закона и пропуска 6-месячного срока для принятия наследства, что подтверждается Постановлением нотариуса, на основании которого заявителю отказано в принятии заявления о праве на наследство по закону.
Установление факта принятия наследственного имущества, оставшегося после смерти сына необходимо ей для получения свидетельства о праве на наследство по закону.
Заявитель Г.З.Г. в судебное заседание не явилась, о дне и месте судебного заседания уведомлена надлежащим образом, просила рассмотреть дело без ее участия, о чем в деле имеется соответствующее заявление. Заявитель направила в суд своего представителя.
В судебном заседании представитель заявителя М.Е.В., действующая на основании доверенности, требования поддержала в полном объеме по основаниям указанным в заявлении, дополнительно суду пояснила, что наследственным имуществом после смерти сына Г.З.Г. – С.В.М. является 1/6 доля жилого дома, расположенного по адресу: ********. С.В.М. умер **.**.****г. Г. обратилась к нотариусу для принятия наследства, но нотариус отказала в принятии  заявления ввиду пропуска шести месячного срока для принятия наследства. Г. после смерти сына уже получила имущество, а именно: черно-белый телевизор марки «Рекорд», деревянную кровать, два деревянных стула и столовую  посуду. Ей Г. дала согласие проживать в указанном  доме по адресу:******, поэтому она выписала на нее доверенность. С-ву принадлежала 1/6 доля жилого дома. После смерти С. его наследниками  являются Г.З.Г.,  она – М.Е.В. и заинтересованное лицо – М.Т.В., которая приходится ей сестрой. Они с сестрой приходятся С-ву падчерицами. С.Т.П. их мама и жена С.В.М. Девичья фамилия мамы – М-ва и имущество принадлежало ей, все документы на дом были оформлено на нее. С. был там прописан и состоял с ней в браке. Сама С.Т.П. умерла в **** году. Девичья фамилия заявителя Г-вой – С-ва, поэтому своего сына – С. она записала на свою девичью фамилию. С. вскоре вступил в брак с М.Т.П., которая является их мамой. Первый брак у нее был с М-вым, который был им с М. отцом, а второй брак был с С-вым, сыном Г. Брак с М.  был расторгнут в 1981 году, ввиду его смерти. Затем М. вступила после него в наследство и все перешло ей. Потом она через два года вступила в брак с С. и стала С.Т.П. У них совместных детей не было. Она умерла ** ** ****г. После ее смерти С. обращался к нотариусу с заявлением на вклады. До конца не вступил в наследство, вклады получал, но через два года умер. Она сама фамилии своей не меняла, а ее сестра М. вступила в брак  и поменяла фамилию. В настоящее время они являются наследниками дома. Она проживает по адресу:******, эти доли принадлежат им. 2/3 доли у С.Т.П., а у С. 1/6 доля. Г-ва забрала имущество в конце августа **** г., после смерти С., которое находится в доме по адресу*****, это черно-белый телевизор марки «Рекорд», деревянную кровать, два деревянных стула и столовую  посуду, и дала им согласие проживать в этом доме. Нотариус им отказала в связи с пропуском срока. Г. думала, что не надо идти к нотариусу.
Заинтересованное лицо М.Т.В. в судебном заседании не возражала против удовлетворения требований заявителя, дополнительно суду пояснила, что по наследникам все правильно М-ва сказала, ими являются она, М. и Г. Наследство открылось после смерти С-ва. Наследственным имуществом является 1/6 доля жилого дома  по адресу *******. Она была вместе с М., когда Г. забирала посуду, мебель, стулья, кровать, и они с сестрой были не против. Они с сестрой являются дочерьми от первого брака их мамы. Их отец был М-в. Совместных детей у их мамы и С. не было. С. им с сестрой приходился отчимом, и отцовства в отношении их он не устанавливал.
Выслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд приходит к выводу о том, что требование Г.З.Г. подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии с копией паспорта серия ** ** № *****, выданным **.**.**** года ********* РОВД ******, заявителем является Г.З.Г., **.**.**** года рождения.
Согласно свидетельству о смерти серия *-** № ******, выданному ** ** **** года Отделом ЗАГС администрации муниципального образования «********» Удмуртской Республики, С.В.М., **.**.**** года рождения, умер **.**.2007 года, о чем составлена запись акта о смерти № ***.
Заявитель Г. (С. до заключения брака) З.Г. является матерью умершего ** ** 2007 года С.В.М., что подтверждается свидетельством о рождении серия ** № ******, выданным ** ** **** года ******* с/советом.
Представитель заявителя М.Е.В. и заинтересованное лицо М.Т.В. являются сестрами и падчерицами умершему ** ** 2007 года С.В.М., данные обстоятельства подтверждаются свидетельством о заключении брака между умершим и общей матерью указанных лиц С.Т.П., умершей ** **** 2005 года, свидетельствами о рождении (л.д. 14, 24, 30).
Умершему С.В.М. на праве собственности принадлежала  1/6 доля жилого дома с надворными постройками, расположенными по адресу: ********.
Постановлением Нотариуса нотариального округа Ххххххххх район УР от ** ** 2012 года за № ** заявителю Г.З.Г. было отказано в принятии заявления о праве на наследство по закону, оставшегося после смерти С.В.М., умершего ** ** 2007 года, в соответствии с п.1 ст.1154 ГК РФ ввиду пропуска 6-ти месячного срока для принятия наследства.
Вышеуказанные обстоятельства установлены судом на основании исследованных в судебном заседании письменных доказательств и сторонами по делу не оспариваются.
Согласно ч.1 ст. 1111 ГК РФ наследование осуществляется по завещанию и по закону.
В соответствии с пп.9,10 ч.2 ст. 264 ГПК РФ суд может установить факт принятия наследства и другие факты,  имеющие юридическое значение.
В соответствии п. 2 ст. 1153 ГК РФ признается, пока не доказано иное, что наследник принял наследство, если он совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства, в частности, если наследник: вступил во владение или в управление наследственным имуществом; принял меры по сохранению наследственного имущества, защите его от посягательств или притязаний третьих лиц; произвел за свой счет расходы на содержание наследственного имущества.
Положения ст.1153 ГК РФ указывают, что принятие наследства возможно двумя способами:
1) обращение к нотариусу или уполномоченному органу с заявлением о принятии наследства либо о выдаче свидетельства о праве на наследство;
2) фактическое принятие наследства.
Для приобретения наследства наследник должен его принять. Не допускается принятие наследства под условием или с оговорками.
Признается, что наследник принял наследство, когда он фактически вступил во владение наследственным имуществом или когда он подал нотариальному органу по месту открытия наследства заявление о принятии наследства.
Принятое наследство признается принадлежащим наследнику со времени открытия наследства.
Факт принятия наследства Г.З.Г.  после смерти С.В.М., а именно совершение ею, как наследником, действий по управлению, распоряжению и пользованию этим имуществом, поддержанию его в надлежащем состоянии в течение 6 месяцев после открытия наследства, подтверждается пояснениями представителя заявителя и заинтересованного лица, показаниями свидетелей.
Свидетель Ф.А.П. суду показала, что Г.З.Г является мамой умершего С.В.М. Знает, что после его смерти она взяла из дома по адресу: *****, мягкую мебель, деревянную кровать, два стула, телевизор черно-белый «Рекорд» и посуду. Потом дала согласие М-вой Е.В. жить в указанном доме. У С.В.М. жена умерла, ее звали С.Т.П., у которой были две дочери – М.Е.В. и М.Т.В. С-ов умер ** **** 2007 года. Имущество Г-ва забрала после смерти сына, в августе 2007 года.
Свидетель Г.В.Г. суду показал, что знал Г-ву, бывал у них в гостях. Г.З.Г. забрала из дома по адресу: *******, кровать, старый телевизор «Рекорд», старые стулья. Это произошло после смерти С. в августе 2007 года.
Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имеется.
Таким образом, из пояснений представителя заявителя и показаний свидетелей следует, что Г.З.Г. после смерти своего сына С.В.М. забрала к себе принадлежащее последнему имущество, а именно мягкую мебель, деревянную кровать, два стула, телевизор черно-белый «Рекорд» и посуду.
Кроме того, заявитель Г.З.Г. разрешила М.Е.В. проживать в жилом доме, где 1/6 доля недвижимого имущества принадлежала умершему, тем самым совершила действия, свидетельствующие о принятии мер по сохранению наследственного имущества, защите его от посягательств или притязаний третьих лиц.
Таким образом, следует признать, что Г.З.Г. фактически приняла наследство, оставшееся после смерти наследодателя С.В.М.
В силу п. 2 ст. 1152  ГК РФ принятие наследником части наследства означает принятие всего причитающегося ему наследства, в чем бы оно ни заключалось и где бы ни находилось.
Руководствуясь ст.ст.194-199, 264 ГПК РФ, суд
Р Е Ш И Л:
Заявление Г.З.Г. удовлетворить.
Установить факт принятия Г-ой З.Г., ** ** **** года рождения, наследства, открывшегося после смерти сына С.В.М., умершего ** ** **** года в г. ***** Удмуртской Республики.
Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Верховный суд Удмуртской Республики через Камбарский районный суд Удмуртской Республики в течение месяца со дня принятия решения в окончательной форме.
Полный текст решения изготовлен 28 января 2013 года.
 
Судья              /подпись/           С.Л. Ефимов
Копия верна:
Судья                                         С.Л. Ефимов
 
Установление факта принятия умершим наследственного имущества. К вопросу о важности все делать вовремя — Юрист Сергеев Евгений Андреевич — Судебная практика
«Нет большей мудрости, чем своевременность» (Фрэнсис Бэкон)
Л.А. являлась собственником земельного участка и дома, расположенного в Саратовской области.
После смерти Л.А. в 2018 г., ее сын – А.В. не обращался к нотариусу для оформления наследованных прав.
В 2019 г. А.В. умер. В установленный 6-ти месячный срок, его дочь – Е.А. обратилась с заявлением об открытии наследства, по результатам рассмотрения которого, нотариусом выдан отказ в выдаче свидетельства о праве на наследство, в связи с тем, что «….А.В. не является собственником спорного имущества, собственником земельного участка и дома является Л.А., умершая в 2019 г.»
Исковое заявление об установлении факта принятия наследства. Решение Саратовского районного суда Саратовской области
По общему правилу, установленному ст. 1154 ГК РФ, наследство может быть принято в течение шести месяцев со дня его открытия.
Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 1153 Гражданского кодекса РФ:
признается, пока не доказано иное, что наследник принял наследство, если он совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства, в частности если наследник: вступил во владение или в управление наследственным имуществом; принял меры по сохранению наследственного имущества, защите его от посягательств или притязаний третьих лиц; произвел за свой счет расходы на содержание наследственного имущества; оплатил за свой счет долги наследодателя или получил от третьих лиц причитавшиеся наследодателю денежные средства.
В силу пункта 36 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 г. N 9 «О судебной практике по делам о наследовании»:
под совершением наследником действий, свидетельствующих о фактическом принятии наследства, следует понимать совершение предусмотренных пунктом 2 статьи 1153 ГК РФ действий, а также иных действий по управлению, распоряжению и пользованию наследственным имуществом, поддержанию его в надлежащем состоянии, в которых проявляется отношение наследника к наследству как к собственному имуществу.
В качестве доказательств, совершения А.В. действий, свидетельствующих о его фактическом принятии наследства после смерти Л.А., нами представлено следующее:
1. А.В. и Л.А. на день открытия наследства проживали совместно и вели общее хозяйство.
Факт вселения А.В. своей матери — Л.А. в квартиру, был установлен решением Волжского районного суда г. Саратова 2016 г.
2. А.В. производил оплату коммунальных услуг за жилой дом, принадлежащий Л.А.
По данной категории дел, судом учитывается только оплата расходов на содержание наследственного имущества, произведенная наследником, в течение 6 месяцев со дня смерти наследодателя. (пункт 36 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2012 г. N 9)
3. А.В. принял меры по сохранности наследственного имущества.
Данное обстоятельство было подтверждено чеками о приобретении сетки рабица, столбов, шифера для обеспечения сохранности земельного участка и дома, расположенного в Саратовском районе.
4. Показания свидетеля о пользовании А.В. домом и его содержании после смерти Л.А. 
Решением Саратовского районного суда Саратовской области от 11 августа 2020 г. исковое заявление Е.А. было удовлетворено:
Установлен факт принятия А.В. наследства, оставшегося после смерти в 2018 г. Л.А.;
За Е.А. признано право собственности на жилой дом и земельный участок.
С процессуальными документами можно ознакомиться ниже.
С уважением,
Сергеев Евгений Андреевич
тел.: 8 951 888 123 9
[email protected]
Установление факта принятия наследства в судебном порядке

 Наследство считается принятым в двух случаях:
Во-первых, когда наследник подает на протяжении шести месяцев после смерти наследодателя заявление нотариусу, а затем оформляет соответствующие документы на право собственности.
Во-вторых, когда наследник фактически начинает владеть и распоряжаться наследственным имуществом, но без оформления документов на него. При этом потребность в оформлении документов рано или поздно неминуемо возникает.

 Установление факта принятия наследства в судебном порядке – это процедура узаконивания прав на наследственное имущество, которую поможет успешно пройти адвокат АО АЛТЕКСА в городе Киев.

 Если наследник располагает всеми необходимыми документами на наследство, но пропустил срок подачи заявления нотариусу, рассматривается вариант возобновления через суд этого срока. В иных обстоятельствах применяется процедура установления факта, имеющего юридическое значение (согласно статье 315 Гражданского процессуального кодекса Украины).
В чем заключается помощь адвоката для установления факта принятия наследства через суд?

 Неизменно первый шаг по обеспечению юридической поддержки – это консультация, на которой выясняются конкретные особенности ситуации. Адвокат для установления факта принятия наследства в судебном порядке выделяет признаки фактического принятия наследства. В зависимости от обстоятельств среди таких признаков:
Вселение в жилое помещение (квартиру, дом) в течение шести месяцев после смерти наследодателя или проживание там и ранее, еще до смерти наследодателя (в частности – совместно с ним).
Пользование вещами, которые принадлежали умершему, включительно – личными вещами (одеждой, мебелью, посудой и так далее).
Оплата налогов, коммунальных платежей, содержание домашних животных умершего, проведение ремонта в жилых помещениях и уход за приусадебной территорией, а также несение других расходов на содержание наследственного имущества.
Установка замка, охранной сигнализации в жилье, которое принадлежало умершему, а также другие действия, направленные на сохранение наследственного имущества.
Оплата долгов наследодателя за свой счет/ получение средств, причитающихся наследодателю, от третьих лиц (в качестве подтверждения предъявляется расписка или договор займа).

 Если разбираться с таким вопросом, как установление факта принятия наследства, то судебная практика свидетельствует о достаточно большом внимании к подобным признакам владения и распоряжения имуществом.

 Далее адвокат следит за соблюдением процедуры подготовки и подачи иска в суд, а также непосредственно составляет исковое заявление. Следует заметить: даже когда принятие наследства через суд – единственный вариант оформление прав на собственность, без предварительного обращения к нотариусу не обойтись.

 Если пропустить такой шаг, то исковое заявления оставляется судом без рассмотрения. К сожалению, судебная практика по наследству доказывает тот факт, что в большом количестве случаев наследники теряют шанс получить собственность, допуская процедурные ошибки подобного плана.
Чем важна юридическая помощь по составлению искового заявления об установлении факта принятия наследства?

 Опытными специалистами нашей компании многократно готовились подобные документы. Составленное нами исковое заявление об установлении факта принятия наследства, в точности соответствует установленной законом форме и имеет корректное содержание. К заявлению прилагаются доказательства фактов открытия и принятия наследства, родственных связей между наследодателем и наследником, а также отказа нотариуса в выдаче свидетельства о праве на наследство.

 Доверьте свою проблему адвокату по наследственным делам АО АЛТЕКСА! Рациональное и выгодное решение будет найдено!
 
Дело об установлении факта принятия наследства, признании права собственности в порядке наследования
К адвокату Поляк М.И. обратилась Л. по вопросу признания права собственности на квартиру в порядке наследования 
Обстоятельства дела
На встрече с адвокатом Поляк М.И. гражданка Л. пояснила, что 2007 году был заключен договор передачи квартиры в собственность (“Договор приватизации”), по которому квартира перешла в общую долевую собственность шести гражданам, в числе которых она, ее отец, ее дочь, ее брат (гражданин П.) и две дочери брата. Каждому члену семьи определенно по 1/6 доли в праве общей долевой собственности, что подтверждается выпиской из ЕГРН.
Через некоторое время после приватизации умер отец и одна из дочерей брата. После смерти дочери брата — гражданин П. фактически принял имущество умершей дочери, а гражданка Л. фактически приняла имущество своего отца П. К нотариусу наследники не обращались.
Таким образом, у гражданки Л. и ее брата П. возникла необходимость в судебном признании факта принятия наследства и признании права собственности в порядке наследования.
Составление искового заявления
Адвокатом Поляк М.И. по просьбе Л. было подготовлено исковое заявление об установлении факта принятия наследства, признании права собственности на 2/6 доли в праве собственности в порядке наследования. 
В исковом заявлении адвокат Поляк М.И., сославшись на нормы наследственного права, постановление Пленума ВС РФ, судебную практику, указала, что имеются основания для признания факта принятия наследства и признании за гражданкой Л. и ее братом П. по 1/6 доли в праве общей долевой собственности на квартиру.
В декабре 2002 года у гражданина П. родилась дочь, в марте 2008 года дочь умерла. После смерти наследственное дело не открывалось. Однако гражданин П., являясь наследником по закону первой очереди, фактически принял в наследство имущество своей умершей дочери в полном объеме. Факт принятия наследства подтверждает тем, что гражданин П. был зарегистрирован и проживал по месту жительства умершей дочери.
В июне 2012 года у гражданки Л. и ее брата гражданина П. умер отец. Он имел двух законных наследников 1-ой очереди: дочь (гражданка Л.) и сын (гражданин П.). После смерти наследственное дело не открывалось, однако фактически имущество умершего отца приняла дочь (гражданка Л.). Факт принятия наследства подтверждается тем, что она была зарегистрирована и проживала вместе с умершим отцом.
Брат (гражданин П.) данное обстоятельство не оспаривал и на долю не претендовал. Спор между наследниками отсутствует.
В соответствии с ч.1 ст. 1152-1155, 1174 ГК РФ, п. 36 Постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2012 №9 для признания наследства наследник должен его принять, о чем могут свидетельствовать фактические действия. В качестве таких действий могут выступать: вселение наследника в жилое помещение или проживание в нем на день открытия наследства, осуществление коммунальных платежей и иные действия по владению, пользованию, распоряжению наследственным имуществом.
Рассмотрение дела в суде
Дело рассматривалось Перовским районным судом г. Москвы. Ответчик по делу — Департамент городского имущества г. Москвы в суд не явился. В судебном заседании адвокат Поляк М.И. исковые требования поддержала в полном объеме, предъявила в суд доказательства фактического принятия наследства. По ходатайству адвоката Поляк М.И. судом был допрошен свидетель Ш., который подтвердил совместное проживание на момент смерти гражданина П. с дочерью и гражданки Л. с отцом.
Исследовав и оценив письменные материалы дела, суд нашел требования подлежащими удовлетворению по основаниям, указанных адвокатом в иске.
Судом установлено, что гражданин П фактически принял в наследство имущество умершей дочери. Факт принятия наследства подтверждается тем, что гражданин П. был зарегистрирован и проживал по месту жительства умершей дочери, оплачивал коммунальные услуги по спорной квартире. После смерти отца фактически имущество приняла дочь (гражданка Л.). Факт принятия наследства подтверждается тем, что она была зарегистрирована и проживала вместе с отцом., хоронила его, оплатила имеющуюся у отца задолженность. 
Решение суда
Суд решил: признать факт принятия наследства гражданкой Л. и гражданином П., признать за гражданкой Л. и гражданином П. право собственности по 1/6 доли в праве общей долевой собственности на квартиру за каждым.
Апелляционная инстанция
С решением Перовского районного суда г. Москвы не согласился Ответчик по делу — Департамент городского имущества города Москвы. Департамент посчитал, что решение суда незаконное и необоснованное. В своей апелляционной жалобе Департамент просит Московский городской суд отменить решение Перовского районного суда г. Москвы в связи недоказанностью имеющих значения для гражданского дела фактов, на основании которых было вынесено решение суда. А именно: проживание истцов в спорной квартире, фактическое принятие ими наследства и распоряжение им. 
Адвокатом Поляк М.И. было подготовлено возражение на апелляционную жалобу, в котором было указано, что истцы (гражданка Л. и гражданин П.) считают апелляционную жалобу необоснованной и не подлежащей удовлетворению, в связи с тем, что факт принятия наследства был подтвержден свидетельскими показаниями, письменными доказательствами и позицией истцов. Кроме того, адвокат Поляк М.И. обратила внимание суда, что представитель Департамента не явился на заседание, о причинах неявки суду не сообщил, о времени и месте рассмотрения был извещен надлежащим образом, отзыв на иск представлен не был, в связи с этим, не был ознакомлен с материалами дела
В апелляционном определении судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда установила, что выводы суда первой инстанции мотивированы, основаны на оценке представленных сторонами доказательств по правилам ст. 67 ГПК РФ. Доводы апелляционной жалобы Департамента не могут служить основаниями для отмены решения суда, так как суд первой инстанции правильно исходил, что истцы приняли фактически наследство, заключающееся в долях квартиры. Оснований для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке судебная коллегия не усмотрела. Судебная коллегия определила решение Перовского районного суда г. Москвы оставить без изменения, а апелляционную жалобу Департамента — без удовлетворения.
Таким образом, благодаря адвокату Поляк М.И. наследники смогли оформить имущество, которое своевременно не было ими получено в наследство.
Решение и апелляционное определение
 Какие юридические процедуры необходимы для принятия наследства?
  Принятие наследства — это правовой акт, закрепленный за законом, посредством  из которых наследник или лицо, призванное к наследованию, посредством завещания или завещания, приложенного к законному, выражает свое положительное решение. иметь качество наследника, таким образом, соблюдая свои права, но также и выполняя свои обязанности.
 После смерти умершего возникает ряд юридических обязательств, которые должны быть выполнены и о которых наследники часто не знают,  поэтому они должны нанять услуги юридической фирмы, специализирующейся в этом вопросе , чтобы направить их на правильный путь при обработке всего файла наследования.
  Принятие и отказ от наследства, сделанное однажды, являются безотзывными и не могут быть оспорены, за исключением случаев, когда они страдают от некоторых пороков, которые аннулируют согласие, или когда появится неизвестное »
  Каковы характеристики принятие наследства? 
 Они являются полностью добровольными и свободными действиями, они зависят от свободной воли человека
 Последствия принятия и отречения всегда восходят к моменту смерти человека, которому они унаследованы.
 Принятие наследства или отказ от него не может быть произведен частично, вовремя или условно, то есть тот, кто принимает наследство, должен принять его полностью со всеми его преимуществами, а также его бременем и обязанностями.
 Никто не может принять или отказаться, не будучи уверенным в смерти лица, которому он должен унаследовать, и в его праве на наследство, то есть должно быть свидетельство о смерти или судебный акт, который объявляет смерть умершего —
 Только все, кто имеет право свободно распоряжаться своим имуществом, могут принять наследство или отказаться от него, то есть несовершеннолетним требуется исполнитель или законный представитель опекуна.
 Когда оформлено наследство, оно может быть принято в пользу инвентаря.
  Как можно произвести приемку? 
 Прямое принятие может быть явным или молчаливым.
 Когда мы говорим о явном принятии, мы имеем в виду сделанное в публичном или частном документе.
 Молчаливое принятие в соответствии с гражданским кодексом — это то, что совершается действиями, которые обязательно предполагают желание принять, или что не было бы права исполнять, кроме как с качеством наследника.
 Акты, относящиеся к содержанию наследственного имущества, не будут рассматриваться как акты принятия, как это установлено Королевским указом от 24 июля 1889 г., который публикует Гражданский кодекс в его статье 999 «Акты простого сохранения или временные они не подразумевают принятия наследства, если титул или качество наследника не были приняты с ними ».
 Итак, какие действия считаются молчаливым принятием наследства:
  Согласно статье 1000 Гражданского кодекса  установлено, что наследство считается принятым, когда один из наследников совершает акты распоряжения имуществом умершего, для этого:
 «Понять принятое наследство:
 1.º Когда наследник продает, передает или передает свое право незнакомцу, всем своим сонаследникам или любому из них.
 Когда наследник уходит в отставку, даже если это безвозмездно, в пользу одного или нескольких его сонаследников.
 При отставке по цене в пользу всех его сонаследников без различия; но, если эта отставка является безвозмездной и сонаследники, в пользу которых она сделана, должны перейти в наследство, наследство не считается принятым.
  В случае долгов, акцепт принесет пользу кредиторам только в том случае, если этого будет достаточно для покрытия суммы их кредитов. Превышение, если таковое имеется, ни в коем случае не будет принадлежать отказывавшемуся, но будет предоставлено лицам, которым оно соответствует, в соответствии с правилами, установленными в этом Кодексе. 
 Юридические полномочия, которыми должен обладать каждый наследник для принятия наследства, заключаются в том, что каждый наследник может принять наследство в пользу инвентаря с согласия нотариуса, даже если наследодатель запретил это.
 Также необязательно запрашивать инвентаризацию перед принятием или отказом от наследства, чтобы обсудить этот вопрос.
 Любой наследник, принимающий наследство, должен выполнять свои обязательства по уплате всего, что связано с налогами на наследство, установленными в законе о налоге на наследство.
 Они будут обязаны платить налог как налогоплательщики, если они являются физическими лицами:
 a) При приобретении «mortis causa» — правопреемники.
 б) В пожертвованиях и других сопоставимых прибыльных передачах «inter vivos» одаряемый или человек, которому они благоволят.
 c) В страховании жизни — бенефициары.
 Налогоплательщики, которые обычно проживают в Испании, должны будут платить налог на личные обязательства, независимо от того, где находятся активы или права, составляющие увеличение налогооблагаемых активов.
  Нерезиденты имеют реальную обязанность по налогу на приобретение товаров и прав, независимо от их характера, которые были расположены, могли быть осуществлены или должны были быть выполнены на территории Испании, , а также в отношении восприятие сумм, полученных по договорам страхования жизни, когда договор был заключен с испанскими страховыми компаниями или был заключен в Испании с иностранными компаниями, которые там работают.
  Свяжитесь с нами,  и наши  юристы, специализирующиеся в области гражданского права , изучат ваше конкретное дело.
 У Forcam Abogados есть офисы в  Барселона, Таррагона, Реус  и  Таррега. 
 Элементы договора — Центр судебного образования
 Когда существует договор?
 Когда сторона подает иск о нарушении контракта, первый вопрос, на который должен ответить судья, — существовал ли контракт между сторонами.Сторона, подавшая жалобу, должна доказать наличие четырех элементов, подтверждающих наличие контракта:
 1. Предложение — Одна из сторон дала обещание выполнить или воздержаться от совершения определенных действий в будущем.
 2. Вознаграждение — что-то ценное было обещано в обмен на указанное действие или бездействие. Это может быть значительная трата денег или усилий, обещание оказать некоторую услугу, согласие не делать чего-либо или доверие к обещанию.Рассмотрение — это стоимость, побуждающая стороны заключить договор.
 Наличие возмещения отличает договор от подарка. Подарок — это добровольная и безвозмездная передача собственности от одного человека к другому без обещания чего-либо ценного. Невыполнение обещания сделать подарок не подлежит исполнению как нарушение контракта, поскольку обещание не учитывается.
 3. Акцепт — Оферта принята однозначно. Принятие может быть выражено словами, делами или исполнением, как предусмотрено в контракте. Как правило, акцепт должен отражать условия предложения. В противном случае принятие рассматривается как отказ и встречное предложение.
 Если договор предусматривает продажу товаров (т. Е. Предметов, которые являются движимыми) между продавцами, то акцепт не должен отражать условия предложения, чтобы существовал действующий договор, за исключением случаев:
 (а) условия акцепта существенно изменяют первоначальный контракт; или 
 (b) оферент возражает против в разумный срок.
 4. Взаимность — договаривающиеся стороны «пришли во мнениях» относительно соглашения. Это означает, что стороны поняли и согласились с основным содержанием и условиями договора.
 Когда сторона, подавшая жалобу, представляет доказательства того, что все эти элементы имели место, эта сторона выполняет свое бремя по представлению убедительных доказательств существования контракта. Чтобы сторона защиты могла оспорить существование контракта, эта сторона должна предоставить доказательства, опровергающие один или несколько элементов.
 Нужно ли подписывать контракт?
 Как правило, письменный договор не требуется. Хотя Статут о мошенничестве требует, чтобы определенные типы контрактов составлялись в письменной форме, Нью-Мексико признает и обеспечивает соблюдение устных контрактов в некоторых ситуациях, когда Статут о мошенничестве не применяется.
 Одним из важных различий между устными и письменными контрактами является срок давности, который устанавливает крайние сроки для подачи исков в отношении контракта.Для устных договоров срок давности составляет четыре года. NMSA §37-1-4. Для письменных контрактов общий срок давности составляет шесть лет. NMSA §37-1-3. Однако, если письменный договор предназначен для продажи товаров, срок давности составляет четыре года, если стороны не заключают договор на более короткий срок. NMSA §55-2-725. Более короткий период не может быть менее одного года.
 Как интерпретируется договор?
 Суд рассматривает договор в целом и в соответствии с обычным значением слов.Как правило, значение контракта определяется исходя из намерений сторон на момент его создания. Когда намерение сторон неясно, суды обращаются к любым обычаям и обычаям в конкретном бизнесе и в конкретном регионе, которые могут помочь определить намерение. В случае устных договоров суды могут определить намерение сторон, учитывая обстоятельства заключения договора, а также порядок ведения дел между сторонами.
 Часто задаваемые вопросы о наследстве и наследстве
 Часто клиенты обращаются к нам с множеством вопросов о своем имуществе или доверительном управлении. Ниже приведены некоторые из наиболее распространенных вопросов и общие ответы о том, чего ожидать. Мы надеемся, что это поможет вам разобраться в своей ситуации.
 Если вы не нашли ответы, которые ищете на этой странице:
 Требуется ли завещание?
 Закон о наследстве Джорджии не требует открытия наследства в суде по наследственным делам.Однако с практической точки зрения большинство, если не все, владения должны пройти процедуру завещания для защиты от ответственности и предотвращения потенциально дорогостоящих проблем в будущем.
 Сколько времени займет завещание?
 Завещание в Грузии займет от шести месяцев до года или, возможно, дольше, в зависимости от размера наследства.
 Какие юридические обязанности у исполнителя или администратора?
 Исполнители и администраторы имеют много юридических обязанностей в соответствии с законом Грузии о наследстве.Как правило, администратор или исполнитель должен обеспечить соблюдение законодательства Джорджии при управлении имуществом и распределении имущества и средств недвижимого имущества. Кроме того, исполнитель или администратор несет фидуциарную обязанность (которая является высшей обязанностью по закону) перед наследниками и бенефициарами недвижимости. Это означает, что исполнитель или администратор должны позаботиться о том, чтобы все его или ее действия были в лучших интересах имущества. Фактически, исполнитель или администратор должны быть осторожны, чтобы не попасть в ситуацию, когда есть видимость, что исполнитель или администратор могут делать что-то для собственной выгоды, что наносит ущерб имуществу.Если исполнитель или администратор нарушат свои фидуциарные обязанности, то они могут быть привлечены к личной ответственности.
  Изучите важные основы завещания, , включая ключевые моменты, которые идут не так в хозяйстве, как их предотвратить и что делать, если они произойдут.
 Загрузите Справочник по наследству штата Джорджия.
 Имею ли я право на что-нибудь из наследства?
 Ответ на этот вопрос зависит от ряда различных факторов.
 Во-первых, есть ли завещание? Если это так и если завещание является действительным, то бенефициары, указанные в завещании, вероятно, единственные, кто унаследует имущество.
 Если нет завещания, наследники (в соответствии с законом Грузии о наследстве) унаследуют имущество.
 После того, как вы определили, имеете ли вы право на что-либо из наследства, то, что вы получите, будет зависеть от размера наследства по сравнению с суммой долгов имущества. Однако хороший юрист по наследству сможет уменьшить долги по наследству, чтобы увеличить сумму, доступную наследникам и / или бенефициарам.
 Что произойдет, если кто-то нарушит условия завещания?
 Если завещание является действительным, закон Грузии о наследстве требует его соблюдения, за исключением случаев, когда его исполнение нарушит другое положение закона. Если завещание не выполняется, то заинтересованная сторона, обычно наследник или бенефициар, может подать прошение в суд по наследственным делам и вынести вопрос на рассмотрение судьи по наследству.
 В некоторых случаях кто-то будет забирать недвижимость для своей выгоды и лишать бенефициаров завещания о наследовании.В этом случае важно действовать очень быстро, чтобы сохранить имущество, потому что некоторая собственность может оказаться незаменимой. Кроме того, если злоумышленник тратит средства имущества, вернуть средства может быть очень сложно.
 Если вы попали в такую ​​ситуацию, мы рекомендуем вам сразу же поговорить с юридической фирмой по наследству.
 Когда завещание недействительно?
 Есть ряд причин, по которым завещание может быть недействительным в Грузии. Во-первых, если человек, написавший завещание, позже написал другое завещание, второй, скорее всего, отменит первое завещание, что сделает завещание недействительным.
 Во-вторых, если завещание не подписано должным образом, оно будет недействительным согласно закону Грузии о наследстве. Законодательство Грузии требует, чтобы завещание подписывало лицо, составляющее завещание (наследодатель), в присутствии двух свидетелей, которые также должны подписать завещание. Лучше всего, чтобы ни один из свидетелей не был бенефициаром завещания, но это само по себе не сделает завещание недействительным. Однако это означает, что бенефициар, подписавший завещание, не может получать имущество по завещанию (если не действуют определенные другие обстоятельства).
 В-третьих, завещание может быть недействительным, если оно подписано в то время, когда лицо, составляющее завещание, не компетентно составлять завещание, или если это лицо находится под ненадлежащим влиянием другого лица. Эта ситуация уникальна, и ее может быть сложно доказать. Каждая ситуация индивидуальна, и особые обстоятельства, связанные с подписанием завещания, играют важную роль, мы рекомендуем вам поговорить с юридической фирмой по наследству, если вы попали в такую ​​ситуацию.
 Есть и другие причины, по которым завещание может быть признано недействительным, хотя три перечисленных выше являются наиболее распространенными.
 Что делать, если кто-то злоупотребил доверенностью?
 Это может быть очень серьезной ситуацией. Есть две вещи, которые можно сделать.
 Во-первых, лицо, злоупотребившее доверенностью, не должно управлять имуществом. К сожалению, мы обнаруживаем, что часто лицо, указанное в доверенности, также является лицом, выбранным в качестве исполнителя завещания.
 К счастью, закон Джорджии о наследстве дает возможность возражать против назначения указанного исполнителя, если можно доказать, что это лицо злоупотребляло доверенностью.Вы должны знать, что крайний срок для этого возражения может быть очень коротким, поэтому вам нужно будет действовать быстро, когда вы получите уведомление о подаче петиции.
 Во-вторых, если кто-то другой, кроме лица, злоупотребившего доверенностью, выступает в качестве исполнителя или администратора, то имущество может подать иск против нарушителя за вред, причиненный их действиями.
 Что делать, если кто-то захватывает недвижимое имущество или использует его не по назначению?
 Закон о наследстве штата Джорджия предусматривает методы, позволяющие заблокировать незаконное использование или присвоение недвижимого имущества кем-либо, но вам нужно будет действовать быстро, чтобы остановить их.
 Исполнителю или управляющему имуществом необходимо будет подать ходатайство в суд. Мы рекомендуем подать петицию как можно скорее. Если имущество в поместье очень ценно, то может быть разумным запросить экстренный приказ Верховного суда для сохранения статус-кво до тех пор, пока суд не примет меры для разрешения ситуации. В зависимости от обстоятельств дела, также может быть целесообразно предупредить местные правоохранительные органы.
 Эти ситуации обычно очень сложные, и лучше сразу же проконсультироваться в юридической фирме по завещанию.
 Каким кредиторам нужно платить?
 Согласно закону Джорджии о наследстве, все действительные кредиторы наследственного имущества имеют право на получение выплаты из доходов от наследственного имущества. Это означает, что исполнитель или администратор может быть вынужден продать недвижимость, такую ​​как дом, бизнес или транспортное средство, если необходимо заплатить одному или нескольким кредиторам недвижимости. В законе о завещании Грузии есть особый порядок выплаты кредиторам.
 Компетентная юридическая фирма по завещанию должна иметь возможность уменьшить количество требований кредиторов, чтобы увеличить сумму, полученную семьей, или уменьшить вероятность продажи собственности, которую семья хотела бы сохранить.
 Можно ли избежать требований Medicaid?
 Заявления по программе Medicaid
 могут сбивать с толку и пугать. Обычно Medicaid начинает с отправки письма семье, уведомляющей их о претензии, с указанием суммы претензии и с запросом информации.
 Очень важно, чтобы любое общение с Medicaid осуществлялось должным образом. Medicaid предъявляет очень строгие требования, которым она должна следовать, чтобы получить средства из имущества. Если вы получили претензию от Medicaid, вам следует поговорить с юридической фирмой по завещанию, прежде чем отвечать, чтобы у вас были наилучшие шансы избежать претензии.
 Кто наследники в смешанных семьях?
 Наследники являются естественными и приемными родственниками умершего. В результате пасынок не будет считаться законным наследником умершего, если он или она не был официально усыновлен умершим.
 Что делать, если страхование жизни отказывает в выплате страхового возмещения?
 В зависимости от причины, по которой страхование жизни отклонило требование, вам могут быть доступны различные варианты. Самая распространенная причина, по которой компания по страхованию жизни отказывается выплатить претензию, заключается в том, что срок действия полиса истек из-за неуплаты.Согласно законодательству Джорджии, компания по страхованию жизни должна предоставить 30-дневный льготный период для выплаты страхового взноса. В течение этого льготного периода политика считается полностью эффективной.
 Часто страховая компания отправляет застрахованному уведомление о том, что полис будет аннулирован, если страховой взнос не будет уплачен. Если это письмо с уведомлением составлено неправильно, страховая компания может непреднамеренно продлить льготный период сверх 30 дней, предусмотренных законодательством Джорджии.Если это произойдет, страховая компания должна выплатить претензию.
 Что происходит с бизнесом, принадлежащим умершему?
 Это зависит от того, как организован бизнес.
 Если бизнес является индивидуальным предпринимателем (никогда не зарегистрированным), то бизнес не может существовать отдельно от своего владельца. Все активы предприятия будут считаться частью имущества умершего. Как правило, предприятие прекращает свою деятельность после смерти умершего.
 Если бизнес является корпорацией или ООО, то он продолжит свое существование, даже если владелец умер.Это означает, что доверенный сотрудник или член семьи может быть выбран для продолжения ведения бизнеса, пока наследство еще не принято.
 В конечном итоге бизнес будет передан члену семьи или сотруднику или продан. Эти типы поместий обычно сложные. Вам следует обратиться за помощью в юридическую фирму, занимающуюся вопросами завещания.
 Что делать, если есть доверие?
 Траст — это средство, которое иногда используется при планировании наследства, чтобы избежать завещания или удержать имущество у человека, пока он или она не выполнит определенное условие или не достигнет определенного возраста.
 Если доверие было создано при жизни умершего, то оно называется живым доверием. Живой траст обычно создается, чтобы избежать завещания или воспользоваться благоприятным налоговым законодательством. Если все имущество, принадлежащее умершему, принадлежит живому фонду, то завещания можно избежать. Имущество траста будет распределено между бенефициарами траста в соответствии с инструкциями в управляющем документе траста.
 Если доверие содержится в завещании умершего, то оно может быть использовано или не использовано.Часто трасты, содержащиеся в завещании, называются условными трастами, что означает, что трасты возникают только при соблюдении определенных условий. Чаще всего эти типы трастов используются, чтобы убедиться, что несовершеннолетний ребенок не получит имущество от поместья до достижения им определенного возраста.
 Это два основных варианта использования траста. Если имущество вашего близкого связано с доверием, мы рекомендуем вам поговорить с юридической фирмой по завещанию.
 Избегайте этих 8 ошибок при написании завещания, чтобы гарантировать, что ваши активы будут переданы вашим наследникам.
 Там, где есть завещание, обычно есть кто-то, готовый его оспорить.Там, где его нет, кто-то все равно готов бороться за наследство. Это может быть правдой, учитывая, что в 2015–2016 годах почти 66% гражданских дел, рассматриваемых в 170 районных судах по всей стране, касались земельных и имущественных вопросов, а 52,7% дел рассматривались только между семьями. Согласно опросу, проведенному Daksh, организацией гражданского общества из Бангалора, люди также готовы тратить огромные суммы и время на борьбу с этими случаями.
 Означает ли это, что написание завещания — бесполезное занятие? «Нет это не так.Хотя закон позволяет человеку выражать озабоченность по поводу его наследства, если завещание составлено должным образом, возражение может быть легко отклонено. Кроме того, завещание значительно снижает шансы судебного разбирательства и дает законным владельцам возможность пользоваться своей долей наследства », — говорит Рохан Махаджан, основатель и генеральный директор LawRato.com.
 Завещание действительно снижает значительные расходы, усилия и утомительную бумажную работу, не говоря уже о спорах внутри семьи по поводу движимого и недвижимого имущества после смерти человека.Несмотря на очевидные преимущества наличия воли, люди не готовят ее ни из-за нежелания справляться со своей собственной смертностью, ни из предположений относительно кропотливого процесса, который она влечет за собой. 
 
 Хотя составление завещания само по себе является несложной задачей и может быть выполнено на обычном листе бумаги, лучше всего это делать под надзором юриста. Это означает, что вам следует либо проконсультироваться с юристом, либо подготовить электронное завещание через составители завещаний онлайн. «Это потому, что вы сами по себе можете упустить из виду многие детали, которые могут привести к судебным баталиям», — говорит Махаджан.«Хуже того, — говорит Радж Лахотия, основатель Dilsewill.com, онлайн-мастера завещания, — что вы обнаружите, что завещание недействительно или что есть ошибка, только когда оно будет оспорено в суде».
  Также читают:  Как сделать безошибочную волю
 На самом деле, есть различные ошибки, которые можно сделать, начиная от технических деталей, связанных с составлением завещания и перечислением деталей о наследовании, до способа, которым должно быть выполнено завещание, или необоснованных решений о распределении или утилизации ресурсы.Каждый из них может вызвать серьезные проблемы у ваших наследников. Независимо от того, составляете ли вы завещание самостоятельно или обращаетесь за юридической помощью, мы перечислим восемь случаев, чтобы вы были лучше осведомлены о процессе и помогли устранить ошибки и минимизировать вероятность возникновения споров.
  1. Без завещания  
  Это, вероятно, самая большая ошибка , когда дело доходит до планирования недвижимости. Никто не верит, что они умрут или что им еще нужно составить завещание, независимо от их возраста.Однако это один шаг, который необходимо сделать, как только вам исполнится 50 или раньше, если у вас есть несколько активов и свойств, особенно если вы ожидаете проблем с наследством.
 «Моему отцу было всего 55 лет, когда он умер от сердечного приступа, и он не оставил завещания. Поскольку ему не удалось назначить кандидата в отношении каких-либо банковских счетов, инвестиций или собственности, нам пришлось потратить много времени и денег на борьбу за собственные деньги », — говорит 23-летний Виреш Верма из Дели.В итоге семья потратила почти два года и 16 тысяч рупий, чтобы потребовать свою собственность из-за отсутствия завещания и кандидатур.
  Больше времени и большие расходы:  Законным наследникам, как правило, приходится тратить большие суммы на приобретение обязательных документов, таких как свидетельство о правопреемстве или административное письмо, для передачи титулов, денежных средств, инвестиций, активов или собственности, не говоря уже об оплате непомерно высокие гонорары адвокатов. Свидетельство о правопреемстве требуется в случае движимого имущества при подаче заявления в высокий суд или магистрат.
 Административное письмо необходимо в случае недвижимого имущества, оно также выдается судом. Несмотря на то, что наличие номинальных держателей помогает с немедленной передачей денежных средств и определенных движимых активов, вам все равно нужны юридические документы, потому что технически номинальный держатель является только хранителем активов и в конечном итоге должен будет передать их законным наследникам.
  Нежелательное распределение активов:  A позволит вам решить, какой актив вы хотите передать какому наследнику, в какой пропорции, и без него вы не имеете власти над тем, кто унаследует ваши активы.«Если нет завещания, ваш финансовый план будет бесполезен», — говорит Лахотия.
 «Предположим, вы хотите, чтобы ваша несовершеннолетняя дочь получила 1 крор рупий для получения высшего образования. Если не оставить завещание, эта сумма может быть распределена, скажем, между пятью законными наследниками, и в итоге у нее останется всего 20 лакхов », — говорит он.
 Добавляет Джасмит Сингх, адвокат, Высокий суд Дели: «Вся цель составления завещания состоит в том, что вы хотите помешать нормальной линии наследования». Без завещания суд будет следовать положениям закона о правопреемстве, потому что ему неизвестно, как вы хотели распределить свои активы.
  Принятые законы о наследовании:  Без завещания имущество будет распределено в соответствии с положениями Закона о наследовании в соответствии с вашей религией. Например, индуисты, буддисты, джайны и сикхи подпадают под действие Закона о наследовании индуистов 1956 года и Закона об индуистском наследовании (поправка) 2005 года.
  Также читают:  Что происходит, когда человек умирает без воли?
  2. Неправильно составлено завещание  
  ВЫ МОЖЕТЕ  составить завещание самостоятельно, через юриста или через любого из составителей завещания онлайн.Важно сделать все правильно. «Я не знал ни одного юриста, поэтому поискал в Интернете и сделал это через завещание», — говорит Шайлеш Нигам из Фаридабада. Если какие-либо детали не точны или вы ошиблись, завещание можно легко оспорить в суде.
 Убедитесь, что вы правильно ввели все важные личные данные, включая имя, адрес, место и дату; указать полное имя и родословную бенефициаров; точно указать активы; сделать это в присутствии двух свидетелей; и подпишите его вместе со свидетелями и их данными.«Самым важным аспектом завещания является действительная подпись человека, составляющего его. Поскольку завещание может быть написано на чистом листе, подпись — единственная достоверная деталь в нем », — говорит Махаджан.
  На рисунке:   Шайлеш Нигам 47, Фаридабад  
  Составил собственное завещание с помощью онлайн-мастера  
  Почему было составлено завещание?  
  Не хотел никаких споров в семье по поводу его имущества.  
  Что он сделал правильно?  
 Завещал еще молодым.
 Планы обновления при изменении активов или обстоятельств.
 Назначен надежный исполнитель.
 Назначил опекуна своему несовершеннолетнему ребенку.
  «Я хотел быть уверенным, что моя жена и дети будут хорошо защищены и никто не почувствует себя обманутым из-за своей доли имущества». 
 Не менее важны три заявления — что вы отменяете все предыдущие завещания, что вы в здравом уме и что вы не составляете завещание под каким-либо чрезмерным давлением.Если человек очень старый, имеет смысл приложить справку от врача, удостоверяющую его психическое здоровье и вменяемость.
 Вы также можете зарегистрировать завещание, что по сути означает обращение к субрегистратору или регистратору районного суда, в юрисдикции которого находится большая часть собственности. Хотя зарегистрированное завещание не имеет особой неприкосновенности, оно предлагает определенную степень подлинности, поскольку было одобрено государственным чиновником.
 Помните, что зарегистрированное завещание может быть оспорено так же легко, как и незарегистрированное завещание.«Завещания моего деда и дяди были зарегистрированы, но мои тети по отцовской линии все еще оспаривали его из-за собственности, которая была передана моему отцу», — говорит Аншика Матур из Нойды. Дело длится уже семь лет, и, похоже, мало надежды на его разрешение в ближайшее время.
 Так надо ли регистрировать завещание? «Регистрация завещания сводит к минимуму основания, по которым завещание может быть обжаловано. Поскольку здравомыслие, поддельные подписи и составление черновиков под принуждением являются обычными основаниями для оспаривания завещания, личный визит к регистратору, взаимодействие с ним и фотографирование снижают возможность оспаривания завещания на этих основаниях », — говорит Сингх.Итак, желательно оформить завещание.
  Также читают:  Ответы на 8 распространенных вопросов о завещаниях
  3. Без конкретных подробностей  
  НАПИСАНИЕ ПРОСТОЯ,  расплывчатого завещания — еще одна ошибка, которую можно легко оспорить и использовать. «Завещание должно быть предельно подробным, чтобы избежать путаницы и споров между членами семьи в будущем», — говорит Махаджан.
 Чтобы ваше завещание было точным, убедитесь, что вы подробно перечислили все свое имущество, движимое и недвижимое.«Сделайте свое завещание как можно более конкретным. Назовите каждый банковский счет, номера шкафчиков или информацию о собственности », — утверждает Сингх.
 Это означает, что вы указываете каждый банковский счет с номером, названием и адресом банка. Аналогичным образом для инвестиций и страхования укажите название схемы, номер, финансовое учреждение и страховщика вместе с адресами. Для более чем одной собственности четко различите каждую, указав даты покупки, адреса, уплаченные налоги и т. Д.
  На рисунке:   Рохан Махаджан Основатель и генеральный директор Lawrato.com  
  «Самым важным аспектом завещания является действительная подпись завещателя. Поскольку завещание может быть написано на чистом листе, подпись — единственная достоверная деталь в нем». 
  
 Что касается наследников, не забудьте указать полное имя и ваши отношения с указанным лицом, а также активы, которые вы хотите им передать. Не используйте псевдонимы или другую информацию о человеке, которая не может быть подтверждена официально. Это может создать ненужную путаницу.
  4.Не обновлять завещание  
  НЕ ДУМАЙ  ваша работа окончена, как только будет составлено завещание. Если есть какие-либо изменения в статусе активов или наследников, вам следует составить другое завещание, чтобы включить эти изменения. Количество обновлений завещания не ограничено. Любой этап развития жизни, такой как рождение ребенка, брак или развод, потребует перераспределения активов. Точно так же, если какие-либо активы были проданы или куплены новые в течение жизни наследодателя, они должны быть удалены или включены в список по желанию владельца.
 Для Нигама, который работает не по найму, это реальная возможность, потому что ему всего 47 лет, и у него двое детей, один из которых является несовершеннолетним. «Если в моих активах произойдет изменение, что весьма вероятно, я обновлю завещание», — говорит он.
 Обновление не очень сложно. Все, что вам нужно сделать, это составить новое завещание, включая заявление о том, что это ваше последнее завещание, и отменить все другие предыдущие завещания и распоряжения (это документ, подписанный лицом, которое ранее составляло завещание, но хочет изменить, удалить или отозвать его).Внесите желаемые изменения, засвидетельствуйте и подпишите, как в случае с вашим предыдущим завещанием.
 Вы также должны зарегистрировать обновленное завещание, в результате чего предыдущее будет недействительным. Это, конечно, не означает, что незарегистрированное завещание не будет рассматриваться судом, поскольку согласно закону последнее составленное завещание считается зарегистрированным или нет.
  5. Не назначить исполнителя  
  ЭТО ОЧЕНЬ  распространенная ошибка среди тех, кто составляет завещание, поскольку они либо назначают людей из той же возрастной группы, либо кого-то, кто не заботится о своих интересах.
 «Люди, как правило, назначают в качестве исполнителей родственников, друзей или людей того же возраста, вместо того, чтобы выбирать более молодых людей», — говорит Сингх. «Еще одна распространенная ошибка — назначение исполнителями несовершеннолетних детей», — говорит Махаджан.
 «Надо убедиться, что исполнитель — лучший выбор для трудоемкой и сложной работы. Он или она должны быть заслуживающими доверия, знать о ваших желаниях и работать в соответствии с вашей волей, а не своим собственным », — добавляет он.
 Чтобы обеспечить объективность и избежать каких-либо корыстных интересов при исполнении, у вас также может быть сторонний администратор вашего имущества, как это сделал Капил Шривастав из Мумбаи, который недавно составил завещание для своей матери через юриста.«Нам не нужны были родственники в качестве исполнителей, и за символическую сумму мы назначили стороннего исполнителя, чтобы избежать конфликта интересов», — говорит он.
  6. Передача имущества несовершеннолетним детям  
  ЕСЛИ У ВАС ИМЕЕТСЯ  несовершеннолетних детей, которым вы хотите передать свое имущество, убедитесь, что вы назначили для них опекуна во время составления завещания. Если опекуна нет и несовершеннолетний ребенок получает имущество после вашей смерти, обычно в дело вмешивается суд, особенно если наследство является значительным.
 Если назначается опекун, он может действовать в качестве попечителя имущества несовершеннолетнего до тех пор, пока он не станет совершеннолетним. Родитель может легко назначить другого родителя опекуном в случае его смерти. Бабушки и дедушки или другие близкие родственники также могут быть назначены опекунами.
 Это также важно, потому что, хотя несовершеннолетние могут быть указаны в титуле, они не могут вести бизнес от своего имени. «Если опекун не назначен, а подпись владельца требуется для продажи, финансирования или проведения других деловых операций, для защиты интересов ребенка обычно привлекается суд», — говорит Махаджан.
 Нигам ясно понимает важность этого шага, поскольку один из его детей все еще несовершеннолетний. По этой причине он правильно назначил опекуна своему ребенку.
  7. Дарение активов в течение жизни  
  МНОГИЕ ЛЮДИ  считают, что лучший способ избежать семейных споров по поводу наследства — это подарить как можно больше активов в течение их жизни. «Это может быть обоюдоострый меч», — говорит Сингх. «Если вы подарите актив, скажем, собственность, пока вы еще живы, он не будет оспорен.В то же время это может сделать пожилых людей уязвимыми, потому что, когда собственность переходит в руки детей, они могут плохо обращаться со своими родителями », — говорит он. Если же это завещано ребенку, баланс сил остается за родителями.
 Если вам больше не нужен конкретный актив, подарите его любой ценой, будь то артефакт, произведение искусства или украшение. «Однако, прежде чем вы решите сделать это, поймите разницу между дарственной (юридический документ, используемый для описания передачи подарка без обмена денег) и завещанием.Завещание, независимо от того, зарегистрировано оно или нет, может быть отменено в течение жизни наследодателя. С другой стороны, подарочный документ после его оформления является безотзывным », — говорит Махаджан.
  На рисунке:   Радж Лахотия, основатель, DILSEWILL.COM  
  «Не отказывайтесь сразу от своих прав перед детьми. Отдайте небольшую часть, если хотите. Если вы отдадите все, как вы будете жить?» 
 Фактически это означает, что если после составления завещания вы передумаете передать конкретный актив любому из бенефициаров, вы можете легко составить другое завещание с внесением изменений.«Однако закон не позволяет дарителю оформить новый дарственный акт или изменить свое решение после его исполнения», — добавляет Махаджан.
 Ярким примером является Виджайпат Сингхания, основатель компании Raymond. Он подарил все свои акции на сумму почти 1000 крор своему сыну Гаутаму, и 78-летний мужчина теперь страдает финансово. «Это причина, по которой вы не должны немедленно отказываться от своих прав. Если хочешь, отдай небольшую часть своего наследства. Если ты все отдашь, как будешь жить? » — спрашивает Лахотия.
 Что касается налоговых последствий, любой подарок, сделанный указанным родственникам, освобождается от налога в руках получателя. Однако в случае подарка недвижимого имущества указанным родственникам взимается гербовый сбор.
 Поэтому лучше не дарить подарки, особенно имущество, в течение жизни детям или любым другим получателям, а вместо этого указывать это в завещании.
  8. Незапланирование инвалидности или неизлечимой болезни  
  НЕ ПРЕДОСТАВЛЯТЬ  положений о собственном здоровье в завещании, безусловно, будет считаться ошибкой.Если вы страдаете от неизлечимой болезни, инвалидности или впадете в кому, это скажется не только на ваших финансах, но и на ваших близких. Хотя хорошее решение — иметь базовую медицинскую страховку и страхование от критических заболеваний, когда вам исполнится 40 лет, не менее важно предусмотреть определенные положения в своем завещании.
 Четко укажите, кто будет отвечать за ваше имущество и финансовые дела, а также проводить повседневные операции. Если у вас есть несовершеннолетние дети, укажите, кто будет их опекуном.Что еще более важно, обязательно назначьте кого-нибудь, кто будет принимать решения в отношении вашего здоровья, если вы не в состоянии сделать это самостоятельно. Вы даже можете оформить доверенность или создать траст для ведения своих дел.
 Наконец, если вы страдаете от неизлечимой или изнурительной болезни, вы можете составить завещание на жизнь. Согласно недавнему постановлению Верховного суда, вы можете заранее указать в завещании при проживании конкретный курс лечения или прекращение лечения, если хотите.В таком случае вы назначаете исполнителя для принятия решений, связанных со здоровьем, от вашего имени, хотя исполнитель имеет право отменить решение в любое время позже.
 Процесс исполнения завещания живого существа сложен и утомителен, но он дает человеку право умереть достойно. «Хотя процедура получения завещания на жизнь обременительна, она позволяет человеку выбрать медицинскую помощь, которую он хотел бы получить, если бы он страдал от неизлечимой болезни или находился в коме», — говорит Махаджан.
  Также читают:  Что такое живая воля? Как это работает? 
 Определение международного обычного права: методология Международного суда между индукцией, вычетом и утверждением | Европейский журнал международного права
 Абстрактные
 Методология, вероятно, не является сильной стороной Международного Суда или, более того, международного права в целом. В отличие от своего подхода к методам толкования договоров, Суд практически никогда не излагал свою методологию определения наличия, содержания и объема применяемых им норм международного обычного права.В практике Суда имеются лишь отдельные ссылки на индуктивный и дедуктивный методы определения права. Не только сам Суд в основном хранит молчание о своей методологии определения международного обычного права, но и в юридической литературе мало что говорится по этому поводу. Принимая во внимание тот факт, что определение закона также всегда означало разработку и, в конечном итоге, создание закона, удивительно, что вопрос о методологии Суда вызывал такой небольшой интерес.Эта статья направлена ​​на то, чтобы переориентировать внимание на методологию, используемую Судом при определении норм международного обычного права, которые он применяет, и подчеркивает роль, которую методология играет в развитии международного обычного права. Он начинается с определения терминов «индукция» и «дедукция» и изучения их использования Судом. Затем в нем исследуются ситуации, в которых Суд использует индуктивное и дедуктивное рассуждение, различные формы и функции дедукции и взаимосвязь между этими двумя методами.В статье оспариваются различные теории, проводящие различие между индуктивным и дедуктивным обычаем, и демонстрируется, что основным методом, используемым Судом, является не индукция или дедукция, а, скорее, утверждение.
 1 Введение
 Методология, вероятно, не является сильной стороной Международного Суда (МС) или, более того, международного права в целом.  1  В отличие от своего подхода к методам толкования договоров, Суд практически никогда не заявлял о своей методологии определения наличия, содержания и объема применяемых им норм международного обычного права. 2  В судебной практике МС есть лишь отдельные ссылки на индуктивный и дедуктивный методы определения права.  3  В деле  Gulf of Maine  Палата Суда заявила, что «обычное международное право … включает набор обычных правил, наличие которых в  opinio juris  государств  может быть проверено  индукцией .  на основе анализа достаточно обширной и убедительной практики, а не путем вывода   из предвзятых представлений ». 4  Использование слов «может быть», а не «есть», подразумевает, что нормы обычного международного права также могут быть обнаружены дедуктивно. Этот вывод является частью методологического арсенала Суда, о чем свидетельствует тот факт, что в делах  о континентальном шельфе Северного моря  пять судей использовали дедуктивный метод в своих отдельных или особых мнениях.  5  Например, судья Лакс заявил, что «в случае, если невозможно доказать характер принципа равноудаленности в соответствии с обычным правом, существует другая причина, которая кажется более убедительной для признания этого характера.Это вывод о необходимости этого принципа из фундаментальной концепции континентального шельфа ».  6  В недавней судебной практике Суда дело  об ордере на арест  широко рассматривается как пример дедуктивной аргументации,  7  в то время как дело  «Юрисдикционные иммунитеты государства» Дело  рассматривается как яркий пример использования Суда индуктивного метода.  8 
 Не только сам Международный Суд в основном хранит молчание о своей методологии определения международного обычного права.В юридической литературе также мало что говорится по этому поводу. Большой спор 1960-х годов между Георгом Шварценбергером и Уилфредом Дженксом по поводу правильного метода международного судебного разбирательства остается единичным инцидентом.  9  Дженкс видел в индуктивном подходе Шварценбергера к международному праву «вызов творческой юриспруденции»,  10 , тогда как для Шварценбергера дедуктивный метод был не более чем замаскированным «судебным законодательством».  11  Принимая во внимание тот факт, что определение закона также всегда означает разработку и, в конечном итоге, создание закона,  12  удивительно, что вопрос о методологии Суда вызвал такой небольшой интерес.Во всех десяти томах Энциклопедии международного публичного права  Макса Планка  вообще не упоминается «индуктивный метод» или «дедуктивный метод», даже в статье Марти Коскенниеми «Методология международного права».  13 
 Эта статья направлена ​​на то, чтобы переориентировать внимание на методологию, используемую Международным судом при определении норм международного обычного права, которые он применяет, и подчеркнуть роль, которую методология играет в развитии международного обычного права.Он начинается с определения терминов «индукция» и «дедукция» и изучения их использования Судом. Затем в нем исследуются ситуации, в которых Суд использует индуктивное и дедуктивное рассуждение, различные формы и функции дедукции и взаимосвязь между этими двумя методами. В статье оспариваются различные теории, проводящие различие между индуктивным и дедуктивным обычаем, и демонстрируется, что основным методом, используемым Судом, является не индукция или дедукция, а, скорее, утверждение.
 2 Значение терминов «индукция» и «удержание»
 Существует много терминологической путаницы в отношении методологии в международном праве.Термин «методология международного права» использовался как в более широком значении методов, используемых для получения научных знаний о международной правовой системе, так и в более узком и более специализированном значении методов, используемых для определения существования норм международного права. международное право.  14  Методы определения норм международного права следует отличать от методов применения этих норм в конкретном случае. Применение нормы международного права — это второй шаг после ее определения.Именно в этом более узком значении обычно используются термины «индукция» и «дедукция».  15  Понятия индукции и дедукции берут свое начало в логике Аристотеля, который различал две формы диалектического мышления: силлогистическую (или дедуктивную) и индуктивную. Каждая из этих форм рассуждений использует старые знания для передачи новых. Силлогизм предполагает аудиторию, которая принимает его предпосылки; индукция демонстрирует универсальное как неявное в ясно известном частном. 16  Аристотелевское различие между силлогизмом и индуктивным аргументом не совсем эквивалентно современному использованию терминов индукция и дедукция. Логическое рассуждение также не следует приравнивать к юридическому рассуждению. Например, судебная дедукция — это не то же самое, что логическая дедукция. Логика судебных решений — это не логика силлогизма, а, скорее, логика закона — логическое рассуждение заменяется юридическим рассуждением, которое основано на традициях правовой системы. 17 
 Для целей определения существования норм международного обычного права в Международном суде индуктивный метод может быть определен как вывод общей нормы из набора эмпирически наблюдаемых отдельных примеров государственной практики и  opinio juris  . Индукция — это процесс перехода от частного к общему. Это систематический процесс наблюдения и эмпирического обобщения. С другой стороны, дедуктивный метод можно определить как вывод посредством юридического обоснования конкретного правила из существующего и общепринятого (но не обязательно иерархически более высокого) правила или принципа.Дедукция — это процесс перехода от общего к частному.
 Любая проверка методов, используемых Международным судом при определении норм международного обычного права, осложняется его непоследовательным и нетехническим использованием индукции и дедукции. Хотя Суд и отдельные судьи время от времени использовали эти термины в том смысле, как они определены здесь,  18  они также использовали термины «выводить»  19  и, что еще более сбивает с толку, «выводить» при выводе общего правила для государственная практика.Например, в деле  об ордере на арест  Суд заявил, что он «внимательно изучил государственную практику. … Он не смог  вывести  из этой практики о том, что согласно обычному международному праву существует какая-либо форма исключения из правила в соответствии с иммунитетом от уголовной юрисдикции ».  20  Это утверждение привело некоторых к ошибочному выводу, что Суд описывает «дедуктивный процесс … как подходящий для определения содержания обычного международного права». 21  В свете этой терминологической путаницы при изучении своей методологии важно смотреть на то, что Суд фактически делает, а не на то, что, по его словам, он делает.
 3 Индуктивный метод и необходимость дедуктивного мышления
 Существует широко распространенное мнение о том, что международное обычное право, как правило, определяется индукцией.  22  Например, комиссар Фред К. Нильсон заявил в деле  Dujay v. United Mexican States , что «существование или отсутствие нормы [обычного] международного права устанавливается путем индуктивного рассуждения». . 23  Причина использования индуктивного метода не в том, что все государства должны соблюдать нормы обычного международного права,  24  или что это необходимо из-за суверенного равенства государств и требования единства международный правовой порядок,  25 , но, скорее, из-за того факта, что два элемента обычного международного права по необходимости собраны эмпирическим и индуктивным образом. Как заметил Международный суд, «[i] это, конечно, аксиома, что материал обычного международного права следует искать, прежде всего, в реальной практике и  opinio juris  государств». 26 
 Суд не может свободно выбирать между индукцией и дедукцией при установлении норм международного обычного права. Однако есть определенные ситуации, в которых индуктивный метод использовать невозможно.  27  Можно выделить четыре таких ситуации. Во-первых, государственной практики не существует, потому что вопрос слишком нов. В деле  Gulf of Main  Палата Суда постановила, что «практика все еще довольно редка из-за относительной новизны вопроса» и что это «исключает возможность возникновения тех условий, которые необходимы для формирования принципы и нормы обычного права ». 28  В настоящее время, например, по вопросу об эксплуатации морских генетических ресурсов в районах за пределами национальной юрисдикции, практически отсутствует государственная практика, на основании которой можно было бы вывести какую-либо норму обычного международного права о законности такой деятельности. Это отсутствие государственной практики может объяснить обращение к дедуктивному методу в таких делах, как  Reparation for Injuries , где Суд «столкнулся с новой ситуацией».  29 
 Во-вторых, практика государств противоречива или слишком разрознена и, следовательно, неубедительна.Например, Международный Суд неоднократно сталкивался с ситуацией, когда стороны допускали противоречивую государственную практику по вопросу о методе делимитации континентального шельфа. В деле  Ливия / Мальта, континентальный шельф , Суд не сомневался в важности государственной практики в этом вопросе, но пришел к выводу, что «практика, как бы она ни толковалась, не может доказать существование правила, предписывающего использование равноудаленности, или любого метода, как обязательного ». 30  Аналогичным образом, в деле  Катар против Бахрейна  Суд заявил, что ему «не известно о единообразной и широко распространенной государственной практике, которая могла бы привести к возникновению обычной нормы, которая однозначно разрешает или исключает присвоение высотных отметок во время отлива». .  31 
 В-третьих,  opinio juris  государств не может быть установлено. Судья Соренсен в делах  о континентальном шельфе Северного моря  указал, что «[с] учетом того, как ведутся международные отношения, могут быть многочисленные дела, в которых одно правительство практически не может представить окончательные выводы. свидетельство мотивов, побудивших к действиям и политике других правительств ». 32  Это особенно верно в случаях негативной практики государств, состоящей из воздержания и бездействия. Таким образом, нормы обычного международного права, запрещающие определенные действия, с большей вероятностью будут получены путем дедукции, чем индукции.
 В-четвертых, существует расхождение между государственной практикой и  opinio juris . Например, в деле  Никарагуа  Международный Суд столкнулся со значительной практикой вмешательства государств во внутренние дела других государств, в то время как в то же время  opinio juris  поддерживали обязательство невмешательства. 33  Это может объяснить, почему Суд не только полагался только на индуктивный метод, но и вывел принцип невмешательства непосредственно из принципа суверенного равенства государств.  34 
 Если бы индукция была единственным методом для установления норм обычного международного права, Суд должен был бы объявить  non liquet , когда индуктивный метод было практически невозможно применить (а договорные правила или общие принципы были неприменимы) .Однако, как указал судья Хиггинс, это «важный и устоявшийся принцип, согласно которому концепция  non liquet  … не является частью судебной практики Суда».  35  Предполагается, что Суд прибегнет к дедуктивной аргументации, чтобы избежать  non liquet . Дедуктивный метод не является альтернативой индуктивному методу, а, скорее, дополняет его и может применяться всякий раз, когда Суд не может установить какие-либо нормы обычного международного права посредством индукции. 36 
 4 Нормативный, функциональный и аналогичный вывод
 ICJ не использует один единственный метод дедукции, но прибегает, по крайней мере, к трем различным методам: нормативный, функциональный и аналогичный. Во-первых, это нормативная дедукция. Новые правила выводятся путем дедуктивного рассуждения из существующих правил и принципов обычного международного права. В деле  Gulf of Maine  Палата Суда сделала вывод о практических методах делимитации единой морской границы на основе специальных норм международного права. 37  Новые правила могут также выводиться из аксиоматических принципов, таких как суверенитет, суверенное равенство или территориальный суверенитет.  38  Например, в деле  «Юрисдикционные иммунитеты государства » Суд вывел «правило государственного иммунитета … из принципа суверенного равенства государств».  39  Хотя этот вывод может напрашиваться сам собой, этого нельзя сказать о широкомасштабном удержании права государства «на защиту своих сообщений с адвокатом, касающихся арбитража или переговоров, в частности, на защиту интересов государства». переписки между ними, а также защиты конфиденциальности любых документов и данных, подготовленных адвокатом для консультирования этого государства в таком контексте «исходя из« принципа суверенного равенства государств ». 40  Кроме того, Суд вывел новые правила из основных принципов обычного права, таких как «суша доминирует над морем»  41  или «подразумеваемые полномочия международных организаций».  42 
 В делах  о континентальном шельфе Северного моря  Суд сделал вывод из существующих принципов обычного международного права, что делимитация континентального шельфа должна быть предметом соглашения между заинтересованными государствами и что такое соглашение должно быть достигнуто в соответствии с справедливые принципы и «действующие нормы права»…. обязательным для государств для всех делимитаций », а именно, что государства« обязаны вступать в переговоры с целью достижения соглашения »и« действовать таким образом, чтобы в конкретном случае и принимая все с учетом обстоятельств применяются принципы справедливости ».  43  В деле  Corfu Channel  Суд вывел обязанность прибрежного государства в мирное время предупреждать суда о существовании минного поля в его территориальном море из:
 определенных общих и общепризнанных принципов, а именно: элементарные соображения человечности, даже более требовательные в мире, чем на войне; принцип свободы морского сообщения; и обязательство каждого государства не позволять сознательно использовать свою территорию для действий, противоречащих правам других государств. 44 
 ICJ использовал треугольный метод юридической аргументации, знакомый в системах общего права. В случаях, когда прецедент схож с делом в баре в некоторых важных отношениях, но отличается в других, Суд определяет общий принцип или рациональное решение, лежащее в основе прецедента, и затем решает, является ли этот принцип или обоснование подходящим основанием для решения дела. . Соединенное Королевство ссылается, , ​​среди прочего, на , на Гаагскую конвенцию VIII 1907 года, которая налагает во время войны обязанность на воюющие и нейтральные стороны уведомлять судовладельцев о наличии минных полей. 45  Сама Конвенция — даже если предположить, что она была декларативной нормой обычного международного права — не была применима в этом случае, поскольку она касается только войны, а не мирного времени, и касается только прямой установки мин, а не их установки путем третий участник. Однако Соединенное Королевство утверждало, что минимальный стандарт поведения, применимый во время войны к воюющим и нейтральным сторонам, отражает общий принцип международного права, применимый к настоящему делу. 46  Суд последовал доводам Соединенного Королевства и основал обязанность предупреждать суда о существовании минного поля в мирное время не на Гаагской конвенции VIII, а, скорее, на определенных общих и общепризнанных принципах, изложенных в этой Конвенции для особые условия войны.  47 
 Во-вторых, существует функциональная дедукция. ICJ выводит правила из общих соображений, касающихся функций человека или организации. Например, в деле  Reparation for Injuries  Суд заявил, что «права и обязанности такой организации, как Организация [Организации Объединенных Наций], должны зависеть от ее целей и функций, как указано или подразумевается в ее учредительных документах и разработано на практике » 48  и на основании функций Организации Объединенных Наций сделало вывод, что у нее« способность предъявлять претензии в международном плане, и что она обладает правом функциональной защиты в отношении своих агентов ». 49  Аналогичным образом в деле  Юго-Западная Африка  Суд постановил, что надзорные функции Лиги Наций в отношении подмандатных территорий были переданы Организации Объединенных Наций, поскольку она «выполняла аналогичные, хотя и не идентичные, надзорные функции. функции ‘.  50  То, что решение Суда было результатом функционального вычета, становится очевидным из отдельного мнения судьи Макнейра, который назвал утверждение Суда о том, что Организация Объединенных Наций автоматически перешла к правам и функциям Совета Лиги. «чистый вывод» и «часть судебного законодательства». 51  Судья Рид обвинил Суд в том, что он основал правопреемство просто на «сходстве функций организаций».  52 
 Более свежий пример функционального вычета можно найти в деле  об ордере на арест .  53  После утверждения без доказательств или аргументов, что министры иностранных дел «пользуются иммунитетами от юрисдикции в других государствах»,  54  Международный Суд затем обратился к обычному международному праву, чтобы определить точное содержание этих иммунитетов. 55  Суд заявил:
 В обычном международном праве иммунитеты, предоставляемые министрам иностранных дел, предоставляются не для их личной выгоды, а для обеспечения эффективного выполнения ими своих функций от имени своих соответствующих государств. Таким образом, чтобы определить объем этих иммунитетов, Суд должен сначала рассмотреть характер функций, выполняемых министром иностранных дел.  56 
 После этого Суд пришел к выводу, что «функции министра иностранных дел таковы, что на протяжении всего срока пребывания в должности он или она, находясь за границей, пользуется полным иммунитетом от уголовной юрисдикции и неприкосновенностью». . 57  Дедуктивный подход Суда подвергся резкой критике со стороны судьи Оды, который назвал этот вид рассуждений «объяснением, похожим на рупорную книгу»,  58  и судьей Ван ден Вингаертом, который отверг ассимиляцию глав государств и иностранных государств. министры «по той единственной причине, что их функции могут быть сопоставлены».  59 
 В-третьих, существует «аналогичный вывод». Вывод по аналогии из Корана («Q’iyas») — один из основных методов рассуждения в исламском праве. 60  Использование этого метода Международным судом может быть отражением «основных форм цивилизации и … основных правовых систем мира», представленных на его скамье подсудимых.  61  Посредством вывода по аналогии, обоснование существующего правила распространяется на ситуацию, которая не попадает в формулировку этого правила. Требуется общая причина или связь между двумя ситуациями. Вывод по аналогии позволяет определить новое правило для новой ситуации и, таким образом, отличается от применения по аналогии существующего правила или прецедента к новой ситуации в западной правовой традиции.Например, в деле  Ливия / Мальта Континентальный шельф  Суд определил (новое) международное обычное право, дающее государствам право на 200 морских миль континентального шельфа. Суд установил связь между континентальным шельфом и исключительной экономической зоной в том факте, что права на морское дно в пределах исключительной экономической зоны определяются ссылкой на режим континентального шельфа. Суд пришел к выводу:
 Хотя может быть континентальный шельф там, где нет исключительной экономической зоны, не может быть исключительной экономической зоны без соответствующего континентального шельфа.Отсюда следует, что по юридическим и практическим причинам критерий расстояния теперь должен применяться к континентальному шельфу, а также к исключительной экономической зоне.  62 
 Три года назад МКЮ заметил только «тенденцию» к критерию расстояния в 200 морских миль в отношении континентального шельфа.  63  Суд не пытался доказать путем изучения государственной практики и  opinio juris ,  64 , что тем временем возникла новая норма обычного международного права, но вместо этого он определил существование такой нормы. правило путем аналогичного вычета из существующего критерия расстояния в 200 морских миль в отношении исключительной экономической зоны. 65  Эти примеры показывают, что существует постоянный процесс развития международного права через Суд, процесс, который включает в себя значительный элемент нововведений.  66  Дедуктивный процесс в его различных формах является удобным и, по сути, рутинным юридическим методом для разработки норм международного обычного права.
 5 Различные функции дедуктивного мышления
 Использование дедуктивного метода не ограничивается определением норм международного обычного права.Он также может служить другим целям. Например, дедуктивное рассуждение может использоваться для подтверждения и усиления результатов, полученных с помощью индукции. В деле  Jurisissional Immunities of the State  после детального изучения государственной практики и  opinio juris  и вывода о том, что «практика показывает, что … государства, как правило, исходят из того, что существует право на иммунитет по международному праву» ,  67  Международный суд продолжил свои рассуждения и вывел правило государственного иммунитета из принципа суверенного равенства государств. 68  Однако использование дедуктивного рассуждения также может означать, что Суд хочет восполнить менее всеобъемлющий или окончательный индуктивный процесс. Судья Джессап заявил в своем особом мнении по делу  Barcelona Traction :
 Ни один обзор практики государств, строго говоря, не может быть исчерпывающим, и практика одного государства может время от времени меняться — возможно, в зависимости от того, позиция истца или ответчика. Однако я не стремлюсь собрать все доказательства, необходимые для установления нормы международного обычного права.Указав основополагающие принципы и основы международного права в отношении дипломатической защиты граждан и национальных интересов, мне нужно лишь привести несколько примеров, чтобы показать, что эти выводы не подтверждаются государственной практикой и доктриной.  69 
 В тех случаях, когда норма обычного международного права является логичной, поскольку ее можно вывести из существующего основополагающего принципа, бремя доказательства этой нормы посредством индуктивного рассуждения пропорционально уменьшается.По сути, логическое правило требует меньшего объема государственной практики и  opinio juris .  70  Таким образом, дедукция может использоваться для снижения стандарта индуктивного доказательства.
 В случаях, когда государственная практика и  opinio juris  противоречат друг другу или не позволяют сделать вывод, для достижения результата индуктивным методом необходимо наложение бремени доказывания. Бремя доказывания может быть установлено путем удержания. В деле  Asylum  Хайя де ла Торре, лидер оппозиционной партии в Перу, попросил политического убежища в посольстве Колумбии в Лиме.Вопрос заключался в том, сможет ли Колумбия решить политический характер предполагаемых им преступлений, имеющих обязательную силу для Перу. Суд постановил, что факты:
, доведенные до сведения Суда, раскрывают такую ​​большую неопределенность и противоречие, такие большие колебания и расхождения в использовании дипломатического убежища и в официальных взглядах, выраженных в различных случаях … Во всем этом невозможно усмотреть какое-либо постоянное и единообразное употребление, принятое как закон.  71 
 Таким образом, используя индуктивный метод, Суд не смог принять решение о том, какое государство — Перу или Колумбия — должно было принять решение о политическом характере предполагаемого преступления в контексте предоставления дипломатического убежища.Суд решил проблему, выведя правило из принципа территориального суверенитета, которое возлагает бремя доказывания на Колумбию. В нем говорилось:
 В случае предоставления дипломатического убежища беженец находится на территории государства, где было совершено преступление. Решение о предоставлении дипломатического убежища предполагает отступление от суверенитета этого государства. … Такое отступление от территориального суверенитета не может быть признано, если его правовая основа не установлена ​​в каждом конкретном случае. 72 
 Таким образом, Колумбия должна была продемонстрировать наличие нормы обычного международного права, дающей ей право принимать решение о политическом характере преступления. Он не мог этого сделать, потому что не было «постоянного и единообразного использования в соответствующих государствах».  73 
 Аналогичным образом, в деле  Катар против Бахрейна  Суд также установил бремя доказывания посредством индуктивной аргументации.  74  Бахрейн утверждал, что он приобрел суверенитет над всеми высотами отлива, являющимися предметом спора между сторонами. 75  Было ли это утверждение обоснованным, зависело от ответа на вопрос о том, являются ли возвышенности во время отлива территорией и могут ли они быть присвоены в соответствии с правилами и принципами территориального приобретения. Суд пришел к выводу, что не существует «единообразной и широко распространенной государственной практики, которая могла бы привести к возникновению обычной нормы, однозначно разрешающей или исключающей присвоение высотных отметок во время отлива».  76  Это открытие привело бы к  noniquet .Однако Суд прибег к вычету и сравнил высоту отлива с островами, которые обычно считаются составляющими  terra firma  с учетом правил и принципов территориального приобретения. Суд постановил, что «высота отлива не может быть приравнена к островам».  77  Суд пришел к выводу, что «таким образом не установлено, что  в отсутствие других правил и правовых принципов , возвышенности отлива могут, с точки зрения приобретения суверенитета, быть полностью ассимилированы с островами или другой территорией суши» . 78  Таким образом, Бахрейн должен был доказать «нормы и правовые принципы» обычного международного права, которые недвусмысленно разрешали присвоение возвышенностей во время отлива. Конечно, он не мог этого сделать, потому что, как Суд ранее установил, не существовало «единообразной и широко распространенной практики государств», приводящей к появлению таких правил или правовых принципов. Поскольку индукция в любом случае не привела к выработке правила, окончательное решение по делу было возложено на бремя доказывания, установленное путем дедукции.
 6 Традиционный индуктивный заказ в сравнении с современным дедуктивным заказом?
 В международном праве, вероятно, есть несколько тем, которые более теоретизированы, чем создание и определение обычаев. Действительно, время от времени может создаться впечатление, что эта тема до смерти теоретизирована. Как метко выразился Ян Броунли, «[t] здесь, несомненно, есть место для целого трактата о вреде, наносимом юридическим расследованиям теорией». За редкими исключениями теории обычаев «не только не смогли улучшить качество мышления, но и отвлекли юристов от применения обычных методов юридического анализа». 79  Утверждалось, что существуют разные категории обычного международного права — «традиционный обычай» и «современный обычай».  80  Например, Антея Робертс говорит, что:
 [t] Традиционный обычай является эволюционным и определяется посредством индуктивного процесса  , в котором общий обычай выводится из конкретных примеров государственной практики. … Напротив, современные обычаи выводятся с помощью дедуктивного процесса  , который начинается с общих формулировок правил, а не с конкретных примеров практики.Этот подход делает упор на  opinio juris , а не на государственную практику, потому что он опирается в первую очередь на заявления, а не на действия.  81 
 Один из аргументов заключается в том, что современные обычаи связаны с новыми и важными моральными ценностями и глобальными проблемами, такими как мир, права человека и окружающая среда, где фактическая практика государств характеризовалась слишком большим количеством нарушений, чтобы служить прочная основа для индукции. В этих областях также существует острая необходимость в создании новых правил и заполнении существующих пробелов; традиционные обычаи не подходят для этого, поскольку они слишком обременительны и медленно развиваются.С другой стороны, современные обычаи могут быстро развиваться, поскольку они выводятся из многосторонних договоров и деклараций международных форумов, таких как Генеральная Ассамблея Организации Объединенных Наций (ГА ​​ООН), которая может декларировать существующие обычаи, кристаллизовать возникающие обычаи и создавать новые обычаи. Утверждается, что по этим причинам международное право прав человека, международное гуманитарное право, международное уголовное право и международное экологическое право следует выводить путем дедукции.  82 
 Кристиан Томушат в своих лекциях в Гааге 1993 года пошел еще дальше, отстаивая особую категорию «дедуктивного» обычного права. конституционные основы международного сообщества », основанные на« суверенном равенстве »и« основной философии человечества ». 84  В случае дедуктивного обычного права не является ни необходимым, ни целесообразным собирать эмпирическим путем релевантную практику и  opinio juris  государств, чтобы подтвердить правила, полученные с помощью дедукции.  85  Эта точка зрения тесно связана с идеями конституционализма и международного общественного порядка. Он предполагает существование неписаной «конституции международного сообщества», в которой закреплены определенные основные ценности, в частности мир, человеческая жизнь и достоинство.Из этих конституционных норм путем дедукции можно вывести другие нормы международного права. Томушат ищет поддержки своего взгляда на различные категории обычного права в заявлении Палаты в  заливе Мэн  о том, что:
 обычное международное право … фактически включает ограниченный набор норм для обеспечения сосуществования и жизненно важное сотрудничество членов международного сообщества вместе с набором обычных правил, наличие которых в  opinio juris  государств может быть проверено индукцией на основе анализа достаточно обширной и убедительной практики, а не дедукцией от предвзятых идей. 86 
 Это заявление Палаты Международного Суда понимается как означающее, что существует две категории обычного международного права: одна подтверждается индукцией, а другая — дедукцией из конституционных основ международного сообщества.  87  Однако заявление Палаты также можно интерпретировать по-другому, в том смысле, что в отношении первой категории государственной практики и  opinio juris  они четко определены, тогда как во второй они должны быть установлены с помощью индуктивного рассуждения. 88 
 Есть несколько проблем с этой теоретической категоризацией обычаев. Во-первых, они не находят поддержки в судебной практике Международного суда. Напротив, в деле  South West Africa  Суд отклонил вывод норм права из «гуманитарных соображений» и «моральных принципов».  89  Методы, используемые Судом для определения норм международного обычного права, не зависят от характера или содержания этих правил или от того, отвечают ли они моральным вопросам и глобальным вызовам. 90  Индукция и дедукция как методы юридической аргументации не имеют ценности. Как было показано ранее, Суд использовал дедуктивную аргументацию не для постепенного развития международного права, а для его развития в ситуациях, когда индуктивный метод не мог дать никакого результата.  91 
 Использование терминов «традиционный» и «современный» предполагает хронологическую последовательность и подразумевает изменение методологии определения обычаев с течением времени. Таким образом, было сказано, что произошло «движение от индуктивного к дедуктивному методу установления обычая». 92  Но дедуктивный метод не является недавним или современным явлением; он использовался предшественником Суда, Постоянной палатой международного правосудия (ППМП). В деле  Lotus  PCIJ вывела из «принципа свободы морей» правило, согласно которому «суда в открытом море не подчиняются никаким властям, кроме государства, под флагом которого они плавают».  93  Международный Суд в своем первом решении по существу вывел определенные обязательства из «общих и общепризнанных принципов». 94  Дедукция — явление не современное и, более того, в последние годы практически не использовалось. В своем письме в 2011 году Альберто Альварес-Хименес пришел к выводу, что Международный суд юстиции не применял дедуктивный метод «со значительным влиянием в течение первого десятилетия нового тысячелетия».  95  Таким образом, эти два метода не являются ни традиционными, ни современными в хронологическом смысле, а вместо этого последовательно использовались на протяжении всей судебной практики Суда.  96 
 Дело  Nicaragua  часто называют поворотным моментом в методологии МКЮ от индуктивного к дедуктивному методу. 97  В этом деле Суд заявил:
 Суд не считает, что для того, чтобы правило было установлено как обычное, соответствующая практика должна полностью соответствовать правилу. Для того чтобы сделать вывод   о существовании обычных правил, Суд считает достаточным, чтобы поведение государств в целом соответствовало таким правилам. … Однако Суд должен убедиться в том, что в международном обычном праве существует  opinio juris  в отношении обязательного характера такого воздержания.Это  opinio juris  может, хотя и со всей должной осторожностью, быть  выведено , в частности, из отношения Сторон и отношения государств к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи.  98 
 Исходя из своеобразного и нетехнического использования Судом термина «вывод», дедуктивный метод был ошибочно приравнен к ослаблению требований обычного международного права. Утверждалось, что больше нет необходимости в последовательной практике государств, что  opinio juris  достаточно для доказательства обычая, т. Е. Что  opinio juris  было заменено государственной практикой, или что порядок рассмотрения государственная практика и  opinio juris  были отменены. 99  Количество и качество государственной практики и  opinio juris , а также взаимосвязь между ними — это не вопросы индукции или дедукции, а, скорее, вопросы доказательства элементов обычного международного права. В деле  Никарагуа  Суд не отказался от традиционного двухэлементного критерия международного обычного права  100 , но, с учетом «отношения государств к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи», представил новое доказательство  opinio juris .
 Этот метод был подтвержден в консультативном заключении  Nuclear Weapons , где Международный Суд сослался на резолюции ГА ООН как на «свидетельство»  opinio juris .  101  Суд рассматривал не резолюции как таковые, а «отношение государств» к этим резолюциям.  102  Он не «выводил» какие-либо нормы обычного международного права из резолюций ГА ООН и, следовательно, не использовал дедуктивный метод. Напротив, взяв образец отношения государств и рассматривая лежащие в основе закономерности в качестве доказательства нормы обычного права, Суд приступил к процессу, по сути своей индуктивному. 103  Методологию Суда для определения норм международного обычного права следует отличать от составных элементов и доказательств этих правил.  104 
 Современные обычаи ассоциируются с прогрессивным развитием международного права, а дедуктивный метод приравнивается к «квазизаконодательству».  105  Традиционный индуктивный обычай, с другой стороны, считается консервативным, позитивистским и характеризуется описательной точностью. 106  Индуктивный метод, однако, столь же субъективен, непредсказуем и склонен к созданию закона Судом, как и дедуктивный метод.  107  Традиционный обычай должен быть установлен путем изучения практики и  opinio juris  государств. Это не математическое упражнение для простого подсчета поведения государства, а, скорее, процесс, склонный к субъективности и избирательности.  108  Суд практически не может изучить практику и  opinio juris  почти 200 государств.Таким образом, любая обычная норма по необходимости будет основана на выборе государственной практики — выборе, сделанном Судом. Таким образом, Суд мог бы заниматься самореализующимся сбором данных о государственной практике, то есть избирательным сбором практик, поддерживающих предвзятую норму обычного права.  109 
 Международный суд также должен решить, что считать государственной практикой, является ли практика обширной, последовательной и единообразной (достаточно ли) и как бороться с непоследовательными моделями практики.Принятие определенных моделей поведения в качестве обычного права — это больше, чем простое наблюдение и регистрация закономерностей поведения. Ценностные суждения всегда подразумеваются при признании практики привычкой.  110  Суд может истолковать непоследовательную государственную практику как нарушение существующего обычая,  111  как начало нового обычая или как отсутствие обычая вообще. Суд должен взвесить противоречивую государственную практику. Например, в деле  оговорок к Конвенции о геноциде  Суд отклонил семью голосами против пяти существование нормы обычного международного права, согласно которой государство, сделавшее оговорку, может стать участником договора только в том случае, если Оговорка принимается всеми участниками договора, хотя общая практика государств, а также административная практика Секретариата Лиги Наций и Генерального секретаря Организации Объединенных Наций указывают именно на такое правило. 112  Суд постановил:
 Значительную роль, которую молчаливое согласие всегда играло в оценке последствий, которые должны быть приданы оговоркам, едва ли позволяет утверждать, что такая норма существует, определяя с достаточной точностью последствия сделанных возражений. к оговоркам. Фактически, примеры возражений против оговорок представляются слишком редкими в международной практике, чтобы привести к появлению такой нормы.  113 
 Меньшинство, с другой стороны, пришло к выводу, что «практика правительств привела к установлению верховенства закона, требующего единодушного согласия всех сторон договора до того, как оговорка вступит в силу, и государство, предложившее ее. может стать партией ». 114  Комиссия международного права в своем отчете для ГА ООН также пришла к такому же выводу точно в то же время.  115  Тот факт, что такое широкое разногласие возможно по вопросу о государственной практике, подчеркивает субъективность оценки доказательств в Международном Суде. Однако неопределенности, присущие индуктивному методу, не только ограничиваются сбором, выбором и оценкой государственной практики, но также охватывают процесс определения правил. 116  Именно Суд формулирует правило, выведенное из конкретной практики. Это правило может быть широким или узким, абстрактным или конкретным, с исключениями или без них.  117  Каждое введение основано на ряде предпосылок и концепций, которые редко раскрываются, но, скорее, определяются Судом. И, как если бы всего этого было недостаточно, все еще существуют субъективности, имманентные в процессе определения психологического элемента обычного международного права —  opinio juris  государств, — которое часто достигается вымыслом, а не индукцией. 118  В целом, если Суд стремится к «творчеству» и прогрессивной разработке норм обычного международного права, ему не нужно прибегать к «современному дедуктивному обычаю». 119 
 7 Утверждение как основной метод Международного суда
 Изучение методологии Международного Суда обычно сосредоточено на дихотомии индукции и дедукции.  120  Однако эта дихотомия представляет собой неполную или даже искаженную картину. Основным методом, используемым Судом, является не индукция или дедукция, а утверждение.В подавляющем большинстве случаев Суд не предлагает никаких (индуктивных или дедуктивных) аргументов, а просто утверждает закон так, как он считает нужным. Конечно, нельзя ожидать, что Суд изучит государственную практику и  opinio juris  или применит дедуктивную аргументацию, чтобы установить давно и хорошо признанные нормы обычного международного права, такие как неприкосновенность дипломатических агентов.  121  В конце концов, постановления Суда не являются документами обзора студенческого права, где каждое утверждение должно сопровождаться ссылкой.Однако утверждения Суда не ограничиваются тем, что можно считать пресловутым обычаем. Суд не только утверждал позитивные нормы, но и отрицал существование (предполагаемых) норм международного обычного права, просто заявив, что не существует «единообразной и широко распространенной практики государств», не поддержав это утверждение.  122 
 За прошедшие годы Международный Суд вытащил из своей шляпы ряд «кроликов», связанных с обычным международным правом. Следующие ниже примеры могут лишь дать представление о методе утверждения.В своем первом решении по существу в деле  Corfu Channel  Суд установил право мирного прохода для военных кораблей через международные проливы, заявив:
 Это,  по мнению Суда , общепризнано и в соответствии с международным обычаем государства в мирное время имеют право направлять свои военные корабли через проливы, используемые для международного судоходства между двумя частями открытого моря, без предварительного разрешения прибрежного государства, при условии, что проход является мирным. 123 
 Суд не представил никаких доказательств государственной практики и  opinio juris  для этого утверждения, несмотря на то, что в то время такое право было далеко не «общепризнанным». Многие в литературе пришли к выводу, что у военных кораблей нет «права» мирного прохода, а несколько судей указали на отсутствие государственной практики.  124  Судья Крилов заявил, что «практика государств в этом вопросе далеко не единообразна, и невозможно сказать, что в отношении нее существует международный обычай». 125  Судья Крылов снова обвинил большинство в «создании новой нормы международного права», когда Суд в деле  Reparations for Injuries  подтвердил объективную правосубъектность международных организаций, таких как Организация Объединенных Наций.  126  Не предлагая никаких (индуктивных или дедуктивных) аргументов, Суд заявил довольно аподиктивно: соответствие международному праву, чтобы создать субъект, обладающий объективной международной правосубъектностью, а не просто правосубъектность, признаваемую только ими, вместе со способностью предъявлять международные требования. 127 
 Концепция объективной международной правосубъектности международных организаций не «соответствует международному праву», а противоречит существующему принципу обычного международного права, согласно которому договоры, включая договоры, образующие международные организации, не могут создавать обязательств или права третьих государств.  128  Как заявил судья Рид в своем особом мнении по делу  South West Africa , «[i] является принципом международного права, согласно которому стороны многостороннего договора, независимо от их количества или важности, не могут наносить ущерб юридические права других государств.’ 129  Мнение Суда было уместно подвергнуто критике со стороны Георга Шварценбергера, который заявил:
 Аргумент о том, что пятьдесят государств имеют право создавать международную личность, которую … существующие субъекты международного права обязаны признавать, является простым утверждением. Помимо того, что он далеко не убедителен, он вряд ли может заменить свидетельство существующей нормы обычного международного права в этом отношении.  130 
 В деле  Никарагуа  Суд заявил, что правила статьи 3, общей для четырех Женевских конвенций от 12 августа 1949 года, которые касаются вооруженных конфликтов «немеждународного характера», не только отражают обычное право. международное право, но также представляет собой минимальный критерий — «что в случае международных вооруженных конфликтов эти правила в дополнение к более детально разработанным правилам, которые также должны применяться к международным конфликтам». 131  В своем особом мнении сэр Роберт Дженнингс назвал это открытие «вопросом [не] свободным от трудностей».  132  Были выражены сомнения относительно распространения Судом общей статьи 3 на все вооруженные конфликты в качестве обычного международного права, который считал, что стороны Женевских конвенций плохо соблюдают правила, изложенные в общей статье 3 и виртуальном праве. отсутствие каких-либо доказательств государственной практики или аргументов, подтверждающих этот вывод. 133 
 Совсем недавно Международный суд подтвердил иммунитет  ratione personae  по обычному международному праву высокопоставленных государственных чиновников. В деле об ордере на арест   он сказал:
  Суд отмечает  с самого начала, что в международном праве твердо установлено, что … некоторые лица, занимающие высокие посты в государстве, такие как глава государства, глава правительства и министр иностранных дел пользуются иммунитетом от юрисдикции в других государствах, как гражданской, так и уголовной. 134 
 «Замечание» Суда было сделано без аргументов или ссылок на какую-либо поддерживающую практику государства и  opino juris .  135  Судья Корома уместно заметил: «Хотя было бы интересно, если бы Суд сделал это, Суд не счел необходимым проводить исследование закона для вынесения своего решения».  136  Использование Фразы «Суд соблюдает», «Суд соблюдает» и «по мнению Суда» служат убедительным свидетельством для утверждения.Это также показано в деле  Вооруженная деятельность на территории Конго , где Суд заявил:
  Суд отмечает , что согласно обычному международному праву … территория считается оккупированной, когда она фактически помещена под власть враждебной армии, и оккупация распространяется только на территорию, где такая власть установлена ​​и может осуществляться.  137 
 Суд снова не представил аргументов, хотя мнения по этому вопросу разделились.В то время как некоторые — например, Суд — придерживаются мнения, что оккупация требует, чтобы иностранная армия фактически заменила власть свергнутого правительства своим собственным авторитетом (проверка фактического контроля), другие считают, что достаточно, чтобы иностранная армия имела потенциальный контроль. — что он контролирует территорию и, следовательно, может заменить власть прежнего правительства своими собственными (тест на потенциальный контроль). Мнение ученых в основном поддерживает потенциальный контрольный тест.  138  Этот тест был также одобрен Военным трибуналом Соединенных Штатов в Нюрнберге  139  и Судебной камерой Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии. 140  В подобных ситуациях метод утверждения Суда кажется довольно сомнительным.
 ICJ разработал несколько методов утверждения. Ссылка на Комиссию международного права (КМП) — излюбленный ярлык при установлении норм обычного международного права. Таким образом, Суд сослался на работу КМП и заявление Комиссии о том, что «понятие состояния необходимости … глубоко укоренилось в общем правовом мышлении», прежде чем утверждать, что «состояние необходимости является основанием, признанным обычным международным правом». закон’. 141  Суд также часто считает, что определенная (проект) статьи, принятая КМП, «отражает» обычное международное право, не проводя анализа практики государств или самого  opinio juris .  142  В свете обширного обзора государственной практики, проведенного КМП, и  opinio juris  в ее отчетах и ​​комментариях, это может быть просто примером того, как Суд передал на аутсорсинг процедуру индукции Комиссии. Но задача КМП не ограничивается кодификацией существующих норм обычного международного права. 143  Ни в одном из дел, когда Суд не нашел (проект) статьи КМП отражающей обычное международное право, он не спрашивал, действительно ли Комиссия кодифицирует международное право или, возможно, это не прогрессивное развитие международного права. Во всех случаях КМП служила своего рода псевдосвидетелем для нормы, получившей статус обычного международного права.
 Другой метод утверждения для Международного суда — просто соблюдать  ex cathedra , что определенное положение договора отражает обычное международное право. 144  Этот метод позволил ему установить, что некоторые положения Венской конвенции о праве международных договоров,  145  Венской конвенции о дипломатических сношениях,  146  Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву,  147  четыре Женевские конвенции 1949 года,  148  и Гаагская конвенция IV о соблюдении законов и обычаев сухопутной войны и Положение о законах и обычаях сухопутной войны были частью обычного международного права. 149  Такие утверждения о статусе определенных договорных положений в соответствии с обычным международным правом тем более примечательны, что практика государств не всегда соответствовала этим положениям.  150 
 В дополнение к договорным положениям, МС также заявил, что некоторые положения резолюций ГА ООН и даже целые резолюции отражают нормы обычного международного права. В деле  Никарагуа  Суд «указал на обычное содержание  определенных положений  [в резолюции 2625 (XXV) ГА ООН — Декларации о дружественных отношениях  151 ], таких как принципы неприменения силы и неприменения -вмешательство ». 152  Примерно 25 лет спустя в консультативном заключении  Kosovo  Суд пошел еще дальше, заявив, что вся «Декларация … отражает обычное международное право».  153  Однако ни в одном из этих случаев не было утверждения о том, что определенное положение резолюции ГА ООН «может быть истолковано как отражающее обычное международное право», подкрепленное какими-либо (индуктивными или дедуктивными) рассуждениями.  154 
 То же верно и в отношении замечаний Международного суда о том, что обязательство квалифицируется как  erga omnes  или что норма носит императивный характер ( jus cogens ).В деле  Barcelona Traction  Суд просто заявил в  obiter dictum , что «обязательства государства перед международным сообществом в целом … являются обязательствами  erga omnes », а затем определил обязательства, которые вытекают из « запрещение актов агрессии и геноцида, а также из принципов и правил, касающихся основных прав человека, включая защиту от рабства и расовой дискриминации », как таковых.  155  В консультативном заключении по делу  Строительство стены  Суд выразил «мнение» о том, что нормы гуманитарного права, применимые в вооруженном конфликте, «включают обязательства, которые по существу носят характер  erga omnes ». 156  Аналогичным образом в деле  Бельгия против Сенегала  Суд просто заявил, что « по мнению Суда , запрет пыток является частью обычного международного права и стал императивной нормой  (jus cogens   157  Заявление о том, что запрет «основывается на широко распространенной международной практике и на  opinio juris  государств»  158 , не более чем на словах отражало элементы обычного международного права и не могло до требуемого расследования того, была ли эта норма «принята и признана международным сообществом государств в целом как норма, от которой не допускается отступление». 159 
 Другой метод, используемый Международным Судом, состоит в том, чтобы развивать и развивать свои собственные утверждения. Примером может служить принцип  uti Possidetis juris . Первоначально это была региональная доктрина, согласно которой после обретения независимости новые государства Латинской Америки унаследовали территории и границы бывших испанских колоний.  160  В деле  Burkina Faso / Mali Frontier Dispute  Палате Суда было прямо предложено разрешить спор на основе принципа  uti Possidetis juris .Хотя для целей дела не было необходимости доказывать, что это был общий принцип обычного международного права, Палата, тем не менее, подтвердила его общие рамки.  161  Палата заявила: «Это [ uti Possidetis juris ] является общим принципом  , который логически связан с феноменом обретения независимости,  где бы оно ни происходило ».  162  Никаких доказательств представлено не было для общей сферы применения «принципа» и, в частности, его географического применения за пределами Латинской Америки и Африки, его межвременного применения и его применения в неколониальном контексте. 163  Общий объем принципа был позже подтвержден Судом в полном составе.  164  В то время как принцип  uti Possidetis juris  первоначально применялся только к сухопутной территории и определению сухопутных границ, Суд в деле  Сухопутный, островной и морской спор  распространил применение этого принципа на прибрежные острова и исторические заливы.  165  и в территориальном и морском споре  в Карибском море  к территориальному морю. 166  Следующим логическим шагом Суда будет применение этого принципа к делимитации исключительной экономической зоны и континентального шельфа.  167 
 Другой пример метода ползучих утверждений — это метаморфоза от «принципа» к «праву» на самоопределение. В консультативном заключении по делу  Намибия  Международный Суд утверждал, что «развитие международного права в отношении несамоуправляющихся территорий, закрепленное в Уставе Организации Объединенных Наций  168 , сделало принцип самоопределения применимым. всем им ». 169  Четыре года спустя в деле  Western Sahara  Суд подтвердил «принцип самоопределения как право народов».  170  В деле  East Timor  Суд постановил, что «утверждение  Португалии  о том, что право народов на самоопределение … имеет характер  erga omnes , безупречно».  171  В консультативном заключении по делу  Строительство стены  Суд, наконец, сделал утверждение Португалии своим собственным, когда, сославшись на решение по делу  Восточный Тимор , он заявил, что «Суд действительно дал понять, что право Право народов на самоопределение — это сегодня  erga omes  ». 172  Ни на одном этапе Суд не принимал во внимание практику и  opinio juris  государств и не предлагал никаких индуктивных аргументов в пользу нового права.
 8 Заключение
 На практике при определении норм международного обычного права МС не использует единую методологию, а вместо этого использует смесь индукции, дедукции и утверждения.  173  В деле  об ордере на арест , например, Суд сначала абстрактно утверждал, что министры иностранных дел пользуются иммунитетом.Затем он установил содержание этих иммунитетов, а именно абсолютный и полный иммунитет от уголовной юрисдикции, посредством функциональной дедукции. Наконец, он заявил, что он изучил государственную практику, чтобы установить, существует ли «согласно обычному международному праву какая-либо форма исключения из правила, предусматривающего иммунитет от уголовной юрисдикции и неприкосновенность по отношению к действующим министрам иностранных дел».  174  Именно такое сочетание методов характерно для методологии Суда.
 Нет большей опасности создания закона при дедукции, чем при индукции. В самом деле, можно утверждать, что правила, к которым применяется дедукция, вообще не «создаются» Судом.  175  Подобно подразумеваемым полномочиям или подразумеваемым (договорным) условиям, существуют «подразумеваемые правила», то есть правила, которые уже содержатся в существующих правилах или принципах и которые могут быть получены с помощью дедуктивного мышления. Эти подразумеваемые правила можно рассматривать как «прямые и неизбежные последствия» существующих правил. 176  Таким образом, дедуктивный метод также совместим с принципом согласия в международном праве.  177  Подразумеваемые правила охватываются согласием государства с существующими правилами или принципами, из которых они выведены. В этом смысле дедукция — это логически последовательная экстраполяция установленного свода обычного международного права. Однако важно, чтобы новые нормы обычного международного права выводились только из существующих правовых норм или принципов, а не из постулируемых ценностей.В противном случае Суд просто подражал бы классическим теоретикам с их натуралистическими и самоуверенными выводами.  178  Дедуктивный метод находит свои пределы в действительной воле государств, выраженной в их постоянной и единообразной практике.  179  Таким образом, в случае противоречия между нормами обычного международного права, полученными путем индукции, и нормами, установленными путем дедукции, первое будет иметь преимущественную силу. Кроме того, любой результат, полученный с помощью дедуктивного мышления, не должен противоречить существующим нормам  jus cogens .
 Путь к судебному законодательству — это не индукция или дедукция, а, скорее, использование Международным судом утверждения в качестве метода для определения норм международного обычного права. Независимо от того, что он может сказать по этому поводу, в большинстве случаев Суд не изучал практику и  opinio juris  государств, а вместо этого просто утверждал правила, которые он применяет. Даже его собственные члены критиковали этот методологический подход.  180  Однако утверждение — не всегда просто удобный методологический ярлык.Бывают ситуации, когда индуктивный и дедуктивный методы не позволяют Суду выполнять свою обычную судебную функцию по определению применимых норм международного обычного права, потому что индукция практически невозможна  181  или потому что нет соответствующих общих правил или принципов, на основании которых вывести применимое право. Судебное утверждение — это цена, которую государства должны заплатить за то, чтобы Суд не объявил эпистемологический  non liquet .  182  Однако следует проявлять осторожность, чтобы не выйти за пределы метода утверждения.Если утверждения Суда не убеждают его клиентов, государства могут просто держаться подальше от Суда.
 9 Сводные предложения
 Суд редко прямо излагает свою методологию определения норм международного права.
 Индукция и дедукция — это эпистемологические методы, используемые Судом для достижения определенных выводов в процессе определения существующих норм международного обычного права.
 Методологию Суда для определения норм международного обычного права следует отличать от элементов и доказательств этих норм.
 Международное обычное право, как правило, устанавливается с помощью индуктивного мышления.
 Индуктивный метод находит свои ограничения в требованиях международного обычного права.
 Суд прибегает к дедуктивной аргументации, чтобы избежать  non liquet .
 Суд не применяет единого дедуктивного метода, но прибегает к нормативным, функциональным и аналогичным дедукциям.
 Дедуктивное рассуждение не ограничивается определением норм международного обычного права, но может также использоваться для подтверждения результатов, достигнутых индукцией, замены или снижения стандарта индуктивного доказательства или установления бремени доказательства, необходимого для того, чтобы индуктивный метод достиг результат.
 Индукция и дедукция — это не два конкурирующих или противоположных монолитных аналитических метода, но на практике они смешиваются.
 Суд не проводит различия между «традиционным обычаем», определенным с помощью индуктивного процесса, и «современным обычаем», полученным с помощью дедуктивного процесса.
 Использование этих двух методов не является ни традиционным, ни современным в хронологическом смысле, но было последовательным на протяжении всей судебной практики Суда.
 Судебная практика Суда не поддерживает особую категорию «дедуктивного обычного права», выведенную из конституционных основ международного сообщества.
 Выбор методологии может привести к разным результатам, но нет никаких доказательств того, что суд преднамеренно выбирает определенный метод для получения заранее определенного результата.
 Индуктивный метод столь же субъективен, непредсказуем и подвержен законотворчеству Судом, как и дедуктивный метод.
 Основным методом, используемым Судом, является не индукция или дедукция, а утверждение.
 © Автор, 2015. Опубликовано Oxford University Press от имени EJIL Ltd. Все права защищены. Для получения разрешений обращайтесь по электронной почте: [email protected]
.
 Обычное МГП — Введение
 Международное гуманитарное право уходит корнями в обычную практику армий, которая развивалась на протяжении веков и на всех континентах.«Законы и обычаи войны», как традиционно называют эту отрасль международного права, применялись не всеми армиями, и не обязательно в отношении всех врагов, и не все правила были одинаковыми. Однако обычно можно было обнаружить закономерность сдерживания поведения по отношению к комбатантам и гражданским лицам, в первую очередь на основе концепции солдатской чести. Содержание правил, как правило, включало запрет на поведение, которое считалось излишне жестоким или бесчестным, и не только было разработано самими армиями, но и находилось под влиянием писаний религиозных лидеров.
 Наиболее важной вехой с точки зрения каталогизации этих обычаев в одном документе была разработка профессором Фрэнсисом Либером Инструкций для правительства вооруженных сил Соединенных Штатов в полевых условиях, обнародованных Президентом в качестве Общего приказа № 100. Линкольн в 1863 году во время Гражданской войны в США. Кодекс Либера, как он теперь известен, сильно повлиял на дальнейшую кодификацию законов и обычаев войны и принятие аналогичных постановлений другими государствами.Вместе они легли в основу проекта международной конвенции о законах и обычаях войны, представленного на Брюссельской конференции в 1874 году. Хотя эта конференция не приняла обязательный договор, большая часть ее работы была позже использована при разработке Гаагские конвенции и декларации 1899 и 1907 годов. Эти договоры не кодифицируют все аспекты обычаев, но их непреходящая важность была подтверждена в так называемой «оговорке Мартенса», впервые включенной в преамбулу Гаагской конвенции 1899 года (II), которая предусматривает:
 До более полной Кодекс законов войны, Высокие Договаривающиеся Стороны считают правильным заявить, что в случаях, не включенных в принятые ими Положения, население и воюющие стороны остаются под защитой и империей принципов международного права, поскольку они являются результатом обычаи, установленные между цивилизованными нациями, исходя из законов человечества и требований общественного сознания.
 Значение, придаваемое обычному праву, несмотря на его частичную кодификацию или благодаря ей, наиболее ярко проявилось в том, как на него опирались различные судебные процессы по военным преступлениям после Первой и Второй мировых войн. [1] Движущая сила, стоящая за ним. Развитием международного гуманитарного права стал Международный комитет Красного Креста (МККК), основанный в 1863 году. Он положил начало процессу, который привел к заключению Женевских конвенций о защите жертв войны 1864, 1906, 1929 годов. и 1949 г.Он был у истоков Гаагской конвенции 1899 года (III) и Гаагской конвенции 1907 года (X), которые адаптировали Женевские конвенции 1864 и 1906 годов соответственно к ведению войны на море и были предшественниками Женевской конвенции об улучшении условий раненых, больных и лиц, потерпевших кораблекрушение, из состава вооруженных сил на море в 1949 году. Была предпринята инициатива по дополнению Женевских конвенций, что привело к принятию в 1977 году двух дополнительных протоколов. МККК одновременно поощрял разработку множества других договоров, таких как Конвенция 1980 года о конкретных видах обычного оружия, Оттавская конвенция 1997 года о запрещении противопехотных наземных мин и Статут Международного уголовного суда 1998 года.Признание этой роли отражено в мандате, предоставленном МККК международным сообществом, чтобы работать над «добросовестным применением международного гуманитарного права, применимого в вооруженных конфликтах», а также над «пониманием и распространением знаний о международном гуманитарном праве, применимом в вооруженных конфликтах. и подготовить любое его развитие ». [2]
 Прошло более 50 лет с момента принятия Женевских конвенций 1949 года и почти 30 лет с момента принятия Дополнительных протоколов к ним.К сожалению, эти годы были отмечены увеличением числа вооруженных конфликтов, затрагивающих все континенты. На протяжении этих конфликтов Женевские конвенции — и, в частности, статья 3, общая для четырех конвенций, применимая к немеждународным вооруженным конфликтам, — вместе с Дополнительными протоколами к ним обеспечивали правовую защиту жертвам войны, а именно лицам, которые не участвуют или больше не участвуют в ней. боевые действия (раненые, больные и потерпевшие кораблекрушение, лица, лишенные свободы по причинам, связанным с конфликтом, и гражданские лица).Тем не менее имели место бесчисленные нарушения этих договоров и основных гуманитарных принципов, приведшие к страданиям и смерти, которых можно было бы избежать, если бы соблюдалось международное гуманитарное право.
 Общее мнение заключается в том, что нарушения международного гуманитарного права происходят не из-за неадекватности его норм, а, скорее, из-за нежелания их уважать, из-за отсутствия средств их принуждения и неуверенности в их применении в некоторых странах. обстоятельства, но также и к незнанию правил со стороны политических лидеров, командиров, комбатантов и широкой общественности.
 Международная конференция по защите жертв войны, созванная в Женеве с 30 августа по 1 сентября 1993 года, обсуждала, в частности, пути и средства борьбы с нарушениями международного гуманитарного права, но не предлагала принятие новых договорных положений. Вместо этого в своей Заключительной декларации, принятой консенсусом, Конференция подтвердила «необходимость сделать применение гуманитарного права более эффективным» и призвала швейцарское правительство «созвать межправительственную группу экспертов открытого состава для изучения практических средств продвижения полное уважение и соблюдение этого закона, а также подготовить отчет для представления государствам и следующей сессии Международной конференции Красного Креста и Красного Полумесяца ».[3]
 С этой целью Межправительственная группа экспертов по защите жертв войны собралась в Женеве в январе 1995 года и приняла ряд рекомендаций, направленных на повышение уважения к международному гуманитарному праву, в частности, посредством превентивных мер, которые обеспечили бы лучшее знание и более эффективное исполнение закона. В Рекомендации II Межправительственной группы экспертов предлагается следующее:
 МККК предлагается подготовить с помощью экспертов по МГП [международному гуманитарному праву], представляющих различные географические регионы и различные правовые системы, а также в консультации с экспертами из правительств и международных организаций. , отчет об обычных нормах МГП, применимых в международных и немеждународных вооруженных конфликтах, и распространить отчет среди государств и компетентных международных органов.[4] В декабре 1995 года 26-я Международная конференция Красного Креста и Красного Полумесяца одобрила эту рекомендацию и официально поручила МККК подготовить доклад об обычных нормах международного гуманитарного права, применимых в международных и немеждународных вооруженных конфликтах. [5] Настоящее исследование является результатом исследования, проведенного в соответствии с этим мандатом.
 Международное гуманитарное договорное право хорошо разработано и охватывает широкий спектр аспектов войны, предлагая защиту жертвам войны и ограничивая допустимые средства и методы ведения войны.Четыре Женевские конвенции 1949 года и Дополнительные протоколы к ним 1977 года обеспечивают обширный режим защиты лиц, которые не участвуют или более не участвуют в вооруженных конфликтах. Регулирование средств и методов ведения войны в договорном праве восходит к Санкт-Петербургской декларации 1868 года, Гаагским конвенциям 1899 и 1907 годов и Женевскому протоколу 1925 года по газу и совсем недавно было рассмотрено в Конвенции о запрещении биологического оружия 1972 года, Дополнительных документах 1977 года. Протоколы, Конвенция 1980 года о конкретных видах обычного оружия и пять протоколов к ней, Конвенция о химическом оружии 1993 года и Оттавская конвенция 1997 года о запрещении противопехотных наземных мин.Защита культурных ценностей в случае вооруженного конфликта подробно регулируется Гаагской конвенцией 1954 г. и двумя протоколами к ней. Статут Международного уголовного суда 1998 года содержит список военных преступлений, подпадающих под его юрисдикцию.
 Однако есть два важных препятствия для применения этих договоров в текущих вооруженных конфликтах. Во-первых, договоры применяются только к ратифицировавшим их государствам. Это означает, что разные договоры международного гуманитарного права применяются к разным вооруженным конфликтам в зависимости от того, какие договоры ратифицировали соответствующие государства.Хотя почти все государства ратифицировали четыре Женевские конвенции 1949 года, Дополнительный протокол I еще не получил всеобщего присоединения. Поскольку Протокол применяется только между сторонами конфликта, которые его ратифицировали, его эффективность сегодня ограничена, поскольку несколько государств, которые были вовлечены в международные вооруженные конфликты, не являются его сторонами. Точно так же Дополнительный протокол II применим только к вооруженным конфликтам, происходящим на территории государства, которое его ратифицировало. Хотя около 150 государств ратифицировали этот Протокол, несколько государств, в которых имеют место вооруженные конфликты немеждународного характера, не ратифицировали его.В этих немеждународных вооруженных конфликтах общая статья 3 четырех Женевских конвенций часто остается единственным применимым положением договора.
 Во-вторых, это богатство договорного права не регулирует достаточно подробно значительную часть современных вооруженных конфликтов. Основная причина этого заключается в том, что большинство нынешних вооруженных конфликтов являются немеждународными, на которые распространяется гораздо меньше договорных правил, чем на международные конфликты, хотя их число растет. Фактически, только ограниченное число договоров применяется к немеждународным вооруженным конфликтам, а именно Конвенция о конкретных видах обычного оружия с поправками, Статут Международного уголовного суда, Оттавская конвенция о запрещении противопехотных наземных мин, Конвенция о химическом оружии, Гаагская конвенция о защите культурных ценностей и Второй протокол к ней, а также, как уже упоминалось, Дополнительный протокол II и статья 3, общая для четырех Женевских конвенций.Хотя общая статья 3 имеет фундаментальное значение, она обеспечивает лишь элементарную основу минимальных стандартов и не содержит подробностей. Дополнительный протокол II успешно дополняет общую статью 3, но он все же менее детализирован, чем правила, регулирующие международные вооруженные конфликты, содержащиеся в Дополнительном протоколе I.
 Дополнительный протокол II содержит всего 15 основных статей, тогда как Дополнительный протокол I содержит более 80. Они цифры, возможно, не все важны, но они, тем не менее, показывают, что существует значительная разница с точки зрения регулирования между международными и немеждународными вооруженными конфликтами, причем последние страдают от отсутствия правил, определений, деталей и требований в договорном праве.Это преобладающая ситуация, даже несмотря на то, что сегодня большинство вооруженных конфликтов немеждународного характера.
 В частности, Дополнительный протокол II содержит лишь очень элементарные правила ведения боевых действий. В статье 13 предусматривается, что «гражданское население как таковое, а также отдельные гражданские лица не должны быть объектом нападения… за исключением случаев и в течение того времени, когда они принимают непосредственное участие в боевых действиях». Однако, в отличие от Дополнительного протокола I, Дополнительный протокол II не содержит конкретных правил и определений в отношении принципов различия и соразмерности.
 Здравый смысл подсказывает, что такие правила и ограничения, которые они налагают на способ ведения войны, должны быть в равной степени применимы в международных и немеждународных вооруженных конфликтах. Тот факт, что в 2001 году в Конвенцию о конкретных видах обычного оружия были внесены поправки, с тем чтобы распространить ее действие на немеждународные вооруженные конфликты, свидетельствует о том, что это понятие получает все большее распространение в международном сообществе.
 Это исследование предоставляет доказательства того, что многие нормы обычного международного права применимы как к международным, так и к немеждународным вооруженным конфликтам, и показывает, насколько практика государств вышла за рамки существующего договорного права и расширила нормы, применимые к немеждународным вооруженным конфликтам.В частности, пробелы в регулировании ведения боевых действий в Дополнительном протоколе II в значительной степени были заполнены практикой государств, что привело к созданию правил, аналогичных правилам Дополнительного протокола I, но применимых в качестве обычного права к немеждународным вооруженные конфликты.
 Знание норм обычного международного права, таким образом, полезно для многих субъектов, участвующих в применении, распространении и обеспечении соблюдения международного гуманитарного права, таких как государственные органы, носители оружия, международные организации, компоненты Международного Красного Креста и Красного Креста. Движение Полумесяца и неправительственные организации.Исследование обычного международного гуманитарного права также может быть полезным для уменьшения неопределенностей и возможностей для аргументации, присущих концепции обычного международного права.
 Знание норм обычного международного права также может оказаться полезным в ряде ситуаций, когда требуется опора на обычное международное право. Особенно это актуально для работы судов и международных организаций. Действительно, от судов часто требуется применять международное обычное право.Так обстоит дело, например, с Международным уголовным трибуналом по бывшей Югославии, который в соответствии со статьей 3 своего Статута обладает юрисдикцией в отношении нарушений законов и обычаев войны. В результате Трибуналу пришлось определять, были ли определенные нарушения международного гуманитарного права нарушениями обычного международного права, в отношении которого Трибунал обладает юрисдикцией. Кроме того, во многих странах международное обычное право является источником внутреннего права, на него можно ссылаться в национальных судах и выносить по ним решения.Обычное международное право также имеет отношение к работе международных организаций, поскольку обычно представляет собой закон, обязательный для всех государств-членов.
 Это исследование не ставило своей целью определить обычный характер каждой договорной нормы международного гуманитарного права и, как следствие, не обязательно следует структуре существующих договоров. Скорее, он стремился проанализировать проблемы, чтобы установить, какие нормы обычного международного права можно индуктивно найти на основе практики государств в отношении этих вопросов.Поскольку выбранный подход не анализирует каждое положение договора с целью установить, является ли оно обычным, нельзя сделать вывод о том, что какая-либо конкретная договорная норма , а не  является общепринятой, просто потому, что в данном исследовании оно не проявляется как таковое. В этой связи важно отметить, что подавляющее большинство положений Женевских конвенций 1949 г., включая общую статью 3, считаются обычным правом, и то же самое верно и для Гаагских правил 1907 г. (см.  ниже ). ).Кроме того, учитывая, что Женевские конвенции в настоящее время ратифицировали 192 государства, они являются обязательными почти для всех государств с точки зрения договорного права.
 Было решено не исследовать обычное право, применимое к военно-морской войне, поскольку эта область права недавно была предметом серьезного пересмотра, а именно «Руководства Сан-Ремо по военно-морской войне». [6] Тем не менее общие правила, содержащиеся в руководстве, были сочтены полезными для оценки обычного характера правил, применимых ко всем видам войны.
 Ряд тем не удалось разработать достаточно подробно для включения в это издание, но они могут быть включены в будущее обновление. К ним относятся, например, оговорка Мартенса, идентификация особо охраняемых лиц и объектов и гражданская оборона.
 В соответствующих случаях в исследование была включена практика в соответствии с международным правом прав человека. Это было сделано потому, что международное право в области прав человека продолжает применяться во время вооруженных конфликтов, о чем свидетельствуют четкие условия самих договоров о правах человека, хотя некоторые положения могут, при определенных условиях, быть отменены во время чрезвычайного положения.Сохраняющаяся применимость права прав человека во время вооруженного конфликта неоднократно подтверждалась договорными органами, которые анализировали поведение государства, в том числе во время вооруженного конфликта, а также Международным Судом (см. Введение к главе 32). Однако это исследование не ставит своей целью дать оценку обычного права в области прав человека. Вместо этого было включено право прав человека, чтобы поддержать, укрепить и прояснить аналогичные принципы международного гуманитарного права.Кроме того, хотя они остаются отдельными отраслями международного права, право прав человека и международное гуманитарное право напрямую влияли друг на друга и продолжают оказывать влияние, и это в основном по трем причинам. Во-первых, оценка соответствия нормам в области прав человека иногда включает определение уважения или нарушения международного гуманитарного права. Например, меры, принятые в условиях чрезвычайного положения, будут незаконными с точки зрения права прав человека, если,  inter alia , они нарушают международное гуманитарное право.[7] И наоборот, международное гуманитарное право содержит концепции, толкование которых должно включать ссылку на право прав человека, например, положение о том, что никто не может быть осужден за преступление, кроме как «регулярно учрежденным судом, допускающим все судебные разбирательства. гарантии, которые признаны необходимыми »[8]. Во-вторых, положения, относящиеся к правам человека, можно найти в международном гуманитарном праве, например, в статье 75 Дополнительного протокола I и статьях 4 и 6 Дополнительного протокола II, а положения типа гуманитарного права можно найти в праве прав человека, например, положения о детях-солдатах в Конвенции о правах ребенка и Протоколе к ней об участии детей в вооруженных конфликтах.В-третьих, что наиболее важно, государства и международные организации имеют обширную практику комментирования поведения государств во время вооруженного конфликта в свете права прав человека [9]. Статут Международного Суда описывает обычное международное право как « общепринятая практика ». [10] По общему мнению, существование нормы международного обычного права требует наличия двух элементов, а именно государственной практики ( usus ) и убежденности в том, что такая практика требуется, запрещена или разрешена, в зависимости от характера нормы, с точки зрения права ( opinio juris sive needitatis ).Как заявил Международный Суд в деле  Continental Shelf, дело : «Конечно, аксиомой является то, что материал обычного международного права следует искать в первую очередь в реальной практике и  opinio juris  государств» [11]. Точное значение и содержание этих двух элементов было предметом многих научных работ. Подход, использованный в данном исследовании для определения того, существует ли норма общего обычного международного права, является классическим, и он был применен Международным Судом в ряде дел, в частности в делах  Северного моря, ,  континентального шельфа. [12]
 Государственная практика
 При оценке государственной практики необходимо рассмотреть два отдельных вопроса, а именно: выбор практики, которая способствует созданию международного обычного права, и оценка того, устанавливает ли эта практика норму обычного права. международное право.
  Выбор государственной практики 
 Практика, собранная для целей настоящего исследования и обобщенная в томе II, была выбрана на основе следующих критериев:
 (i) Физические и словесные действия государств представляют собой практику, которая способствует созданию международного обычного права.К физическим действиям относятся, например, поведение на поле боя, использование определенного оружия и обращение с различными категориями лиц. Устные акты включают военные наставления, национальное законодательство, национальную судебную практику, инструкции для вооруженных сил и сил безопасности, военные коммюнике во время войны, дипломатические протесты, мнения официальных юрисконсультов, комментарии правительств по проектам договоров, исполнительные решения и постановления, выступления перед международными трибуналы, заявления в международных организациях и на международных конференциях и правительственные позиции, занимаемые в отношении резолюций международных организаций.
 Подход к рассмотрению как физических, так и словесных действий в качестве практики соответствует подходу, принятому ведущими органами в области международного права и самими государствами. Международный Суд принял во внимание официальные заявления в качестве государственной практики в ряде дел, включая  дела о юрисдикции рыболовства  [13],  Никарагуа   дело , [14] и  Габчиково-Надьямарош   Project case . [15] Комиссия международного права также рассматривала словесные действия государств как способствующие созданию международного обычного права.Он сделал это, например, в контексте проекта статей об ответственности государства, где он считал понятие «состояние необходимости» общепринятым. [16] Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии заявил, что при оценке При формировании обычных норм международного гуманитарного права «в первую очередь следует полагаться на такие элементы, как официальные заявления государств, военные уставы и судебные решения» [17]. Ассоциация международного права считает, что «словесные, а не только физические действия государств считаются государственной практикой» и отмечает, что «практика международных трибуналов изобилует примерами словесных действий, рассматриваемых как примеры практики.Точно так же государства регулярно относятся к такого рода действиям таким же образом ». [18]
 Физическая или устная релевантная практика состоит только из  официальных  практик. Следовательно, физические действия сторон в вооруженных конфликтах способствуют только созданию норм обычного международного права, если они представляют собой официальную практику.
 Также отмечается воздержание от определенных действий. Такие упущения будут рассмотрены более подробно ниже.
 (ii) Практика исполнительных, законодательных и судебных органов государства может способствовать формированию международного обычного права.Государство включает исполнительную, законодательную и судебную ветви власти. Органы этих ветвей могут нести международную ответственность государства и занимать позиции, которые влияют на его международные отношения [19]. В случае противоречия между позициями различных органов государства такая практика считается внутренне непоследовательной и не способствует формированию обычного права. (Iii) Действия не способствуют формированию международного обычного права, если они никогда не раскрываются. .[20] Это происходит до тех пор, пока такие действия не известны другим государствам и, следовательно, не дают им возможности, если они того пожелают, отреагировать на них. Чтобы считать, практика должна быть в какой-то степени публичной или переданной. Это не обязательно означает, что о практике следует публиковать или доводить до сведения всего мира, но, по крайней мере, о ней следует сообщить другому государству или соответствующей международной организации, включая МККК. Государства связываются с МККК в контексте его международного мандата по оказанию помощи в соблюдении норм международного гуманитарного права и того факта, что он может «рассматривать любые жалобы, основанные на предполагаемых нарушениях [международного гуманитарного права]».[21] Следовательно, сообщения в МККК, хотя и часто являются конфиденциальными, не являются чисто частными действиями и считаются государственной практикой. (Iv) Хотя решения международных судов являются дополнительными источниками международного права, [22] они не составляют государственную практику. Это потому, что, в отличие от национальных судов, международные суды не являются государственными органами. Тем не менее их решения были включены, поскольку вывод международного суда о существовании нормы обычного международного права является убедительным доказательством этого.Кроме того, из-за прецедентной ценности своих решений международные суды также могут способствовать появлению нормы обычного международного права, влияя на последующую практику государств и международных организаций.
 Однако то, что государства заявляют в международных судах, явно является формой государственной практики.
 (v) Международные организации обладают международной правосубъектностью и могут участвовать в международных отношениях в своем собственном качестве, независимо от своих государств-членов.В этом отношении их практика может способствовать формированию международного обычного права [23]. Таким образом, это исследование включало, например, Бюллетень Генерального секретаря ООН о соблюдении силами Организации Объединенных Наций международного гуманитарного права как соответствующей практики, в частности потому, что «инструкции в Бюллетене отражают квинтэссенцию и наиболее фундаментальные принципы законов и обычаи войны », хотя и признается, что« Генеральный секретарь не считал себя обязанным ограничивать себя положениями обычного международного права, содержащимися в Конвенциях и Протоколах, в качестве наименьшего общего знаменателя, которым в противном случае были бы связаны все национальные контингенты ».[24] Кроме того, официальные заявления МККК, в частности призывы и меморандумы об уважении международного гуманитарного права, были включены в качестве соответствующей практики, поскольку МККК имеет международную правосубъектность [25]. Практика организации особенно актуальна тем, что она получила официальный мандат от государств «работать над добросовестным применением международного гуманитарного права, применимого в вооруженных конфликтах, и … готовить любое его развитие» [26]. Мнение о том, что практика МККК имеет значение, также разделяется Международным уголовным трибуналом по бывшей Югославии, который рассматривает практику организации как важный фактор в появлении норм обычного права, применимых к немеждународным вооруженным конфликтам.[27] Кроме того, официальная реакция, которую вызывают заявления МККК, является государственной практикой. (Vi) Обсуждение и принятие резолюций международными организациями или конференциями вместе с объяснениями мотивов голосования являются действиями соответствующих государств. Признается, что, за некоторыми исключениями, резолюции сами по себе обычно не имеют обязательной силы, и поэтому ценность, придаваемая любой конкретной резолюции, зависит от ее содержания, степени ее принятия и последовательности практики государств за ее пределами.[28] Чем шире поддержка резолюции, тем большее значение ей следует придавать. Информация о причинах воздержания или голосов «против», таким образом, указывается в данном исследовании, где это уместно, поскольку такие голоса часто основываются на несогласии с определенными частями резолюции, а не обязательно с резолюцией в целом. Аналогичным образом, заявления, сделанные государствами во время обсуждения проектов резолюций, составляют государственную практику и были включены в соответствующие положения.
 (vii) Практика вооруженных оппозиционных групп, такая как кодексы поведения, взятые на себя обязательства соблюдать определенные нормы международного гуманитарного права и другие заявления, не является государственной практикой как таковой.Хотя такая практика может содержать доказательства принятия определенных правил в вооруженных конфликтах немеждународного характера, ее юридическое значение неясно, и поэтому она была указана в разделе «Другая практика» в Томе II.
  Оценка государственной практики 
 Государственная практика должна быть взвешена, чтобы оценить, является ли она достаточно «плотной» для создания нормы международного обычного права. [29] Чтобы установить норму обычного международного права, практика государств должна быть практически единообразной, обширной и представительной.Хотя обычно проходит некоторое время, прежде чем будет достаточно практики, чтобы удовлетворить этим критериям, точное количество времени не требуется. Как заявил Международный Суд в деле  Северного моря     дел о континентальном шельфе:  Хотя прохождение лишь короткого периода времени не обязательно само по себе является препятствием для формирования нового правила международного обычного права на основе того, что изначально было чисто конвенциональной нормой, непременным требованием будет то, что в течение рассматриваемого периода, хотя он может быть коротким, государственная практика, в том числе практика государств, интересы которых особенно затронуты, должна была быть как обширные и практически единообразные в смысле упомянутого положения; и, кроме того, должны были произойти таким образом, чтобы продемонстрировать общее признание того, что речь идет о верховенстве закона или правовом обязательстве.[30]
 (i) Первое требование, предъявляемое к практике государств для создания нормы обычного международного права, состоит в том, что она должна быть  практически единообразной . Разные государства не должны вести себя по-разному: одни поступали одно, а другие — другое. В деле  об убежище  Международный Суд столкнулся с ситуацией, когда практика не была достаточно единообразной, чтобы установить норму обычного международного права в отношении осуществления дипломатического убежища.В этом отношении он заявил, что:
 Факты, доведенные до сведения Суда, выявляют столько неопределенности и противоречий, столько колебаний и расхождений в осуществлении дипломатического убежища и в официальных мнениях, выраженных в различных случаях, что было так значительная непоследовательность в быстрой последовательности конвенций об убежище, ратифицированных одними государствами и отклоненных другими, и на эту практику так сильно повлияли соображения политической целесообразности в различных случаях, что во всем этом невозможно усмотреть какую-либо постоянную и единообразное использование, принятое в качестве закона.[31]
 В деле  Fisheries  Международный Суд рассматривал аналогичную ситуацию в отношении 10-мильной линии закрытия заливов, в которой он счел, что, хотя такая линия была принята некоторыми государствами как
, в своем национальном законодательстве, а также в своих договорах и конвенциях, и хотя некоторые арбитражные решения применяли его в отношениях между этими государствами, другие государства установили другой предел. Следовательно, правило десяти миль не приобрело силы общей нормы международного права.[32] Однако Суд в этом деле также счел, что «не нужно придавать слишком большое значение некоторым неопределенностям или противоречиям, реальным или очевидным» в практике государства при проведении оценки [33]. Достаточно того, что практика достаточно похожа. Именно на основе такого достаточного сходства Международный Суд в деле  о континентальном шельфе  пришел к выводу, что концепция исключительной экономической зоны стала частью обычного права. Несмотря на то, что различные объявления такой зоны не были идентичными, они были достаточно похожи, чтобы Суд пришел к такому выводу.[34]
 Практика Международного Суда показывает, что противоположная практика, которая, на первый взгляд, подрывает единообразие соответствующей практики, не препятствует формированию нормы обычного международного права, пока эта противоположная практика осуждается другими государствами или отрицается самим правительством и, следовательно, не представляет собой его официальную практику  . Такое осуждение или отрицание фактически подтверждает первоначальное правило. Международный Суд рассматривал такую ​​ситуацию в деле  Никарагуа   , в котором он рассмотрел обычный характер принципов неприменения силы и невмешательства, заявив, что:
 Этого не следует ожидать что в практике государств применение рассматриваемых правил должно было быть безупречным в том смысле, что государства должны были воздерживаться с полной последовательностью от применения силы или вмешательства во внутренние дела друг друга.Суд не считает, что для того, чтобы правило было установлено как обычное, соответствующая практика должна абсолютно строго соответствовать правилу. Для того чтобы сделать вывод о существовании норм обычного права, Суд считает достаточным, чтобы поведение государств в целом соответствовало таким правилам и чтобы случаи поведения государства, несовместимые с данной нормой, обычно рассматривались как нарушения это правило, а не как признак признания нового правила.Если государство действует таким образом, который prima facie несовместим с признанной нормой, но защищает свое поведение, апеллируя к исключениям или оправданиям, содержащимся в самой норме, то независимо от того, действительно ли поведение государства оправдано на этом основании, значение этого позиция состоит в том, чтобы подтвердить, а не ослабить правило. [35]
 Этот вывод особенно актуален для ряда норм международного гуманитарного права, где есть неопровержимые свидетельства устной практики государств, поддерживающих определенную норму, наряду с неоднократными свидетельствами нарушений этой нормы.В тех случаях, когда это сопровождалось извинениями или оправданиями со стороны действующих лиц и / или осуждением со стороны других государств, такие нарушения не имеют характера, чтобы оспаривать существование рассматриваемой нормы. Государства, желающие изменить существующую норму обычного международного права, должны сделать это через свою официальную практику   и заявить, что действуют  по праву .
 (ii) Второе требование для возникновения нормы общего обычного международного права состоит в том, что соответствующая государственная практика должна быть как  обширной, так и репрезентативной .Однако он не обязательно должен быть универсальным; достаточно «общей» практики. [36] Точное количество или процентное соотношение государств не требуется. Одна из причин, по которой невозможно поставить точную цифру о степени необходимого участия, заключается в том, что критерий  в некотором смысле является качественным , а не количественным. Иными словами, это не просто вопрос о том, сколько государств участвует в этой практике, но также о , которые  государств. [37] По словам Международного Суда в деле  Северное море   Континентальный шельф , практика должна «включать практику государств, интересы которых особенно затронуты».[38] Это соображение имеет два следствия: (1) если представлены все «особо затронутые государства», для большинства государств не обязательно принимать активное участие, но они должны, по крайней мере, согласиться с практикой «особо затронутых государств» Состояния»; (2) если «особо затронутые государства» не принимают эту практику, она не может стать нормой обычного международного права, даже если единогласие не требуется, как объяснялось [39]. Кто будет «особенно затронут», будет зависеть от обстоятельств.Что касается вопроса о законности применения ослепляющего лазерного оружия, например, «особо затронутые государства» включают те, которые, как было установлено, находились в процессе разработки такого оружия. В области гуманитарной помощи государства, население которых нуждается в такой помощи, или государства, которые часто предоставляют такую ​​помощь, считаются «особо пострадавшими». Что касается любой нормы международного гуманитарного права, страны, участвовавшие в вооруженном конфликте, «особенно затронуты», когда их практика, изученная на предмет определенной нормы, имела отношение к этому вооруженному конфликту.Несмотря на тот факт, что в определенных областях международного гуманитарного права есть особо затронутые государства, верно также и то, что все государства имеют законный интерес в том, чтобы требовать соблюдения международного гуманитарного права со стороны других государств, даже если они не являются стороной в конфликте ( см. комментарий к Правилу 144). В результате необходимо учитывать практику всех государств, независимо от того, являются ли они «особо затронутыми» в строгом смысле этого термина. В этом исследовании не рассматривается вопрос о том, возможно ли с юридической точки зрения выступать «стойким противником». применительно к обычным нормам международного гуманитарного права.Помимо того факта, что многие авторитетные источники считают, что это невозможно в случае правил  jus cogens , есть также авторитеты, которые сомневаются в сохранении актуальности этой доктрины [40]. Если кто-то согласен с тем, что с юридической точки зрения можно стойко возражать, соответствующее государство должно было возражать против появления новой нормы во время ее формирования и продолжать возражать после этого; невозможно быть «последующим лицом, подавшим возражение». (iii) Третье требование связано со временем, необходимым для формирования нормы обычного международного права посредством принятия практически единообразной, обширной и представительной практики.Как указано выше, хотя обычно проходит некоторое время, прежде чем появится достаточная практика для удовлетворения этих критериев, конкретных требований по времени нет. Все дело в накоплении практики, достаточно плотной с точки зрения единообразия, степени и репрезентативности [41].
 Opinio juris
 Второе требование для существования нормы международного обычного права,  opinio juris , связано с необходимостью осуществления практики  по праву .Конкретная форма, в которой должна быть выражена практика и это правовое убеждение, может отличаться в зависимости от того, содержит ли данная норма запрет, обязательство или просто право вести себя определенным образом.
 Практика, устанавливающая наличие запрета, например, правило о том, что запрещается объявлять о том, что пощады не будет (см. Правило 46), включает не только утверждения о том, что такое поведение запрещено, и осуждение случаев, когда запрещенное поведение действительно имело место, возможно, в сочетании с оправданиями или извинениями со стороны критикуемого государства, но также и с физической практикой воздержания от запрещенного поведения.Если практика в основном состоит из воздержания в сочетании с молчанием, необходимо будет указать, что воздержание основано на законных ожиданиях в этом отношении со стороны международного сообщества.
 Практика, устанавливающая наличие обязательства, например, правило о том, что раненые и больные должны получать помощь (см. Правило 110), можно найти, прежде всего, в поведении в соответствии с таким требованием. Тот факт, что это требование закона, а не выражение вежливости или простой вежливости, может быть обнаружено либо путем выражения потребности в таком поведении, либо путем критики со стороны других государств в отсутствие такого поведения.Также может случиться так, что после критики со стороны других государств критикуемое государство будет объяснять свое воздержание тем, что ищет оправдания в рамках правила.
 Практика, устанавливающая существование нормы, допускающей определенное поведение, например, правило о том, что государства имеют право наделить свои суды универсальной юрисдикцией в отношении военных преступлений (см. Правило 157), может быть обнаружена в актах, которые признают право на вести себя таким образом, фактически не требуя такого поведения. Обычно это принимает форму принятия государствами таких мер наряду с отсутствием протестов со стороны других государств.
 В ходе работы над исследованием оказалось очень сложно и в основном теоретически строго разделить элементы практики и юридического убеждения. Чаще всего одно и то же действие отражает практику и правовую убежденность. Как указала Ассоциация международного права, Международный Суд «на самом деле не сказал так много слов о том, что только потому, что в обычном праве есть (предположительно) отдельные элементы, одно и то же поведение не может проявляться и тем, и другим. На самом деле часто бывает трудно или даже невозможно разделить эти два элемента.[42] Это особенно верно потому, что словесные действия считаются государственной практикой и часто одновременно отражают правовую убежденность соответствующего государства. При достаточно плотной практике в этой практике обычно содержится  opinio juris  и, в результате, как правило, нет необходимости отдельно доказывать существование  opinio juris .  Opinio juris , однако, играет важную роль в определенных ситуациях, когда практика неоднозначна, чтобы решить, учитывается ли такая практика в формировании обычая.Это часто имеет место в случае бездействия, когда государства бездействуют или не реагируют, но непонятно почему. Пример такой ситуации был проанализирован Постоянной палатой международного правосудия в деле  Lotus , в котором Франция оспаривала право Турции на судебное преследование за столкновение в открытом море. Франция утверждала, что отсутствие таких судебных преследований доказывает запрет по обычному международному праву на судебное преследование, за исключением государства флага судна, на борту которого произошло противоправное деяние.Суд, однако, не согласился с этим, поскольку неясно, воздерживались ли другие государства от судебного преследования, потому что они считали, что они не имеют права делать это, или по какой-либо другой причине, например, из-за отсутствия интереса или убежденности в том, что суд государства флага это более удобный форум. Суд заявил, что нет никаких доказательств какого-либо «осознания своей обязанности воздержаться» [43]. Еще одна ситуация двусмысленности была проанализирована Международным Судом в деле  о континентальном шельфе Северного моря , в котором Дания и Нидерланды утверждали, что существует обычное правило, требующее делимитации континентального шельфа на основе принципа равноудаленности,  inter alia , поскольку ряд государств сделали это.Суд счел, что основания для действий этих государств остаются спекулятивными и что нельзя сделать вывод о том, что они считают себя применяющими норму обычного международного права [44]. Другими словами, государства, которые установили границы своего континентального шельфа на основе принципа равноудаленности, вели себя в соответствии с этим принципом, но ничто не свидетельствует о том, что они считают себя связанными им. В основном именно в таких случаях, когда практика неоднозначна, как Международный Суд, так и его предшественник, Постоянная палата международного правосудия, в частности, изучали вопрос о том, могут ли они отдельно установить существование  opinio juris , которое могло бы указывают на то, что неоднозначная практика фактически способствовала установлению международного обычного права.[45]
 В области международного гуманитарного права, где многие нормы требуют воздержания от определенного поведения, упущения создают особую проблему при оценке  opinio juris , поскольку необходимо доказать, что воздержание не является случайным, а основано на законное ожидание. Когда такое требование воздержания указывается в заявлениях и документах, обычно можно доказать существование юридического требования   воздерживаться от рассматриваемого поведения.Кроме того, такие воздержания также могут иметь место после того, как рассматриваемое поведение вызвало определенное противоречие, которое также помогает доказать, что воздержание не было случайным, хотя не всегда легко сделать вывод, что воздержание произошло из-за чувства юридического обязательства. Конкретным примером этой проблемы является воздержание от определенного поведения в немеждународных вооруженных конфликтах, когда четкое правило воздержания от такого поведения можно найти только в договорном праве, применимом к международным вооруженным конфликтам.Так обстоит дело, например, с воздержанием от использования определенных видов оружия в немеждународных вооруженных конфликтах, когда запрет на использование этого оружия был согласован договором давным-давно, когда правила в отношении немеждународных вооруженных конфликтов конфликты не рассматривались и не принимались с такой готовностью, как сейчас. Воздержание от такого использования или запрещенного поведения вряд ли побудит другие государства к комментариям, и это особенно верно в отношении немеждународных вооруженных конфликтов, в которых другие государства не затрагиваются напрямую.Процесс предъявления иска и встречного иска не дает такой ясности в отношении немеждународных вооруженных конфликтов, как в отношении международных вооруженных конфликтов, поскольку в последнем случае поведение друг друга напрямую влияет на два или более государства, в то время как в В первом случае обычно напрямую затрагивается только одно государство.
 Похоже, что международные суды и трибуналы иногда приходят к выводу, что норма обычного международного права существует, когда эта норма желательна для международного мира и безопасности или для защиты человеческой личности, при условии, что нет важного противоречия. .[46] Примерами таких выводов являются вывод Международного военного трибунала в Нюрнберге о том, что Гаагские конвенции 1907 года стали обычным правом, [47] и вывод Международного Суда по делу  Никарагуа  о том, что правило Невмешательство во внутренние и внешние дела других государств было частью обычного международного права [48]. Однако, когда имелись явные доказательства обратного  opinio juris  рядом государств, в том числе особо затронутых, международное прецедентное право постановило, что существование нормы обычного международного права не было доказано, например, консультативное заключение Международный Суд в деле  Nuclear Weapons  по вопросу о том, было ли применение ядерного оружия незаконным [49], и постановление единоличного арбитра по делу  Texaco v.Дело Ливии  по вопросу о возможном изменении закона, касающегося компенсации за экспроприацию [50].
 Этот аспект оценки обычного права особенно актуален для международного гуманитарного права, учитывая, что большая часть этого закона направлена ​​на регулирование поведения по гуманитарным причинам. В некоторых случаях пока невозможно найти норму обычного международного права, даже несмотря на то, что существует явная практика большинства в пользу этой нормы, и такая норма очень желательна.
 Воздействие договорного права
 Договоры также имеют значение для определения существования международного обычного права, поскольку они помогают оценить, как государства рассматривают определенные нормы международного права.Следовательно, ратификация, толкование и выполнение договора, включая оговорки и заявления о толковании, сделанные при ратификации, включены в исследование. В деле  Северное море, , , континентальный шельф, , Международный Суд однозначно счел степень ратификации договора значимой для оценки международного обычного права. В этом деле Суд заявил, что «количество ратификаций и присоединений, которые к настоящему времени были обеспечены [39], является, хотя и приличным, но вряд ли достаточным», особенно в контексте, когда практика вне договора была противоречивой.[51] И наоборот, в деле  Никарагуа  Суд придал большое значение при оценке обычного статуса правила невмешательства на тот факт, что Устав ООН был почти повсеместно ратифицирован и что соответствующая Генеральная Ассамблея ООН резолюции получили широкое одобрение, в частности Резолюция 2625 (XXV) о дружественных отношениях между государствами, которая была принята без голосования. [52] Может даже случиться так, что положение договора отражает обычное право, даже если договор еще не вступил в силу, при условии, что существует достаточно похожая практика, в том числе особо затронутых государств, так что остается малая вероятность значительного противодействия этой норме. обсуждаемый.[53]
 На практике разработка договорных норм помогает сфокусировать мировое юридическое мнение и оказывает неоспоримое влияние на последующее поведение и юридические убеждения государств. Эта реальность была признана Международным Судом в деле  Continental Shelf :
. Конечно, аксиомой является то, что материал обычного международного права следует искать прежде всего в реальной практике и  opinio juris  государств, даже хотя многосторонние конвенции могут играть важную роль в регистрации и определении правил, вытекающих из обычаев, или даже в их разработке.[54] Суд, таким образом, признал, что договоры могут кодифицировать ранее существовавшее международное обычное право, но могут также заложить основу для развития новых обычаев, основанных на нормах, содержащихся в этих договорах. Суд даже зашел так далеко, что заявил, что «может быть, что… очень широкое и представительное участие в [конвенции] могло бы быть достаточным само по себе, при условии, что оно включало в себя участие государств, интересы которых были особенно затронуты» [55]. Ассоциация международного права резюмировала эту прецедентную практику, заявив, что (многосторонний) договор может таким образом взаимодействовать с обычаем четырьмя различными способами: он может служить доказательством существующего обычая; он может служить источником вдохновения или модели для принятия новых обычаев в государственной практике; он может способствовать так называемой «кристаллизации» возникающих обычаев; и он может даже вызвать новый обычай «своего собственного воздействия», если соответствующая норма носит фундаментально нормотворческий характер и широко применяется государствами с целью создания нового общего правового обязательства.Не может быть никаких предположений о том, что какое-либо из этих взаимодействий имело место, и в каждом случае это вопрос изучения доказательств [56].
 В этом исследовании используется осторожный подход, согласно которому широкая ратификация является лишь признаком и должна оцениваться по отношению к другим элементам практики, в частности, практике государств, не являющихся участниками рассматриваемого договора. Последовательная практика государств-неучастников рассматривается как важное положительное свидетельство. Однако противоположная практика государств-неучастников была сочтена важным отрицательным свидетельством.Практика государств-участников договора по отношению к государствам-неучастникам также имеет особое значение.
 Однако это исследование не ограничивалось практикой государств, не являющихся участниками соответствующих договоров международного гуманитарного права. Ограничение исследования рассмотрением практики только 30 с лишним государств, которые, например, не ратифицировали Дополнительные протоколы, не будет соответствовать требованию о том, чтобы обычное международное право основывалось на широко распространенной и репрезентативной практике.Таким образом, оценка существования обычного права принимает во внимание тот факт, что на момент написания Дополнительный протокол I был ратифицирован 162 государствами, а Дополнительный протокол II — 158 государствами. Аналогичным образом при оценке обычного права также принимается во внимание тот факт, что Женевские конвенции ратифицировали 192 государства, и это не повторяется в комментариях.
 Наконец, наиболее важные судебные решения относительно обычного характера положений гуманитарного права не повторяются в комментариях, в которых цитируются нормы, признанные обычными.Это, в частности, относится к выводу Международного военного трибунала в Нюрнберге о том, что Гаагские правила 1907 года «несомненно представляли собой прогресс по сравнению с существующим международным правом на момент их принятия … но к 1939 году эти правила, изложенные в Конвенции, были признаны всеми цивилизованными людьми. народов, и рассматривались как деклараторы законов и обычаев войны »[57]. Это также применимо к делу  Никарагуа , в котором Международный Суд постановил, что общая статья 3 Женевских конвенций отражает «элементарные соображения гуманности», составляющие «минимальный критерий», применимый ко всем вооруженным конфликтам.[58] Это также относится к выводу Международного Суда по делу  о ядерном оружии  о том, что подавляющее большинство положений Женевских конвенций 1949 года представляют собой обычное международное право.  [59] В том же духе важно подчеркнуть, хотя это не повторяется в комментариях, что в отношении Статута Международного уголовного суда было «общее согласие с тем, что определения преступлений в Статуте МУС должны были отражать существующее международное обычное право, а не создавать новое право ».[60]
 Чтобы определить наилучший способ выполнения возложенного на него мандата, МККК проконсультировался с группой академических экспертов по международному гуманитарному праву, которые сформировали Руководящий комитет исследования. Руководящий комитет состоял из профессоров Жоржа Аби-Сааба, Салаха ад-Дина Амера, Уве Бринга, Эрика Дэвида, Джона Дугарда, Флорентино Фелисиано, Хорста Фишера, Франсуазы Хэмпсона, Теодора Мерона, Джамшида Момтаза, Милана Шаховича и Рауля Эмилио Винуэса. Руководящий комитет принял План действий в июне 1996 года, и исследования начались в октябре 1996 года.В соответствии с Планом действий исследования проводились с использованием как национальных, так и международных источников, отражающих практику государств. Исследования этих источников были сосредоточены на шести частях исследования, определенных в Плане действий:
 • Принцип различия
 • Особо защищаемые лица и объекты
 • Особые методы ведения войны
 • Оружие
 • Лечение гражданские и физические лица  hors de combat 
 • Реализация
 Степень доступа к национальным и международным источникам в значительной степени объясняет принятый метод исследования.
 Исследование национальных источников практики
 Поскольку национальные источники легче доступны изнутри страны, было решено заручиться сотрудничеством национальных исследователей. С этой целью было отобрано около 50 стран (9 в Африке, 15 в Азии, 11 в Европе, 11 в Северной и Южной Америке и 1 в Австралазии), и в каждой из них был выбран исследователь или группа исследователей, которые отчитались о практике государств (см. Приложение Я). Руководящий комитет выбрал страны на основе географического представительства, а также недавнего опыта различных видов вооруженных конфликтов, в которых использовались самые разные методы ведения войны.Результатом стала серия отчетов о государственной практике. Значительная практика других стран была выявлена ​​в результате исследования международных источников и архивов МККК (см.  ниже ).
 Источники государственной практики, собранные национальными исследователями, включают военные наставления, национальное законодательство, национальную судебную практику, инструкции для вооруженных сил и сил безопасности, военные коммюнике во время войны, дипломатические протесты, мнения официальных юрисконсультов, комментарии правительств по проекту. договоры, исполнительные решения и постановления, выступления в международных трибуналах, заявления в международных организациях и на международных конференциях, а также позиции правительств в отношении резолюций международных организаций.
 Также были исследованы и собраны военные уставы и национальное законодательство стран, не охваченных отчетами о государственной практике. Этой работе способствовали сеть делегаций МККК по всему миру и обширная коллекция национального законодательства, собранная Консультативной службой МККК по международному гуманитарному праву. Целью дополнительного исследования было также убедиться, что исследование будет как можно более актуальным и будет, насколько это возможно, учитывать события, произошедшие до 31 декабря 2002 года.В некоторых случаях было возможно включить более новую практику.
 Исследование международных источников практики
 Информация о государственной практике, полученная из международных источников, была собрана шестью группами, каждая из которых сконцентрировалась на одной части исследования. Эти группы состояли из следующих лиц:
 Часть I. Принцип различия
 Докладчик: Жорж Аби-Сааб
 Исследователь: Жан-Франсуа Кегинер
 Часть II. Особо охраняемые лица и объекты
 Докладчик: Хорст Фишер
 Исследователи: Грегор Шоттен и Хайке Шпикер
 Часть III.Конкретные методы ведения войны
 Докладчик: Теодор Мерон
 Исследователь: Ричард Деганье
 Часть IV. Оружие
 Докладчик: Уве Бринг
 Исследователь: Густав Линд
 Часть V. Обращение с гражданскими лицами и лицами, вышедшими из строя
 Докладчик: Франсуаза Хэмпсон
 Исследователь: Камилла Жиффар
 Часть VI. Осуществление
 Докладчик: Эрик Дэвид
 Исследователь: Ричард Деганье
 Эти группы исследовали практику в рамках Организации Объединенных Наций и других международных организаций, в частности Африканского союза (бывшая Организация африканского единства), Совета Европы, Совет сотрудничества стран Персидского залива, Европейский союз, Лига арабских государств, Организация американских государств, Организация Исламская конференция и Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе.Также была исследована практика Содружества Независимых Государств, Межпарламентского союза и Движения неприсоединения. Доступ к практике этих организаций облегчили делегации МККК, которые поддерживают с ними контакты.
 Практика государств на международном уровне отражена в различных источниках, в том числе в резолюциях, принятых в рамках Организации Объединенных Наций, в частности Советом Безопасности, Генеральной Ассамблеей и Комиссией по правам человека, а также в специальных расследованиях, проводимых Соединенными Штатами. Наций, работа Комиссии международного права и комментарии, полученные от правительств, работа комитетов Генеральной Ассамблеи ООН, отчеты Генерального секретаря ООН, тематические и страновые процедуры Комиссии ООН по правам человека, отчетность процедуры в Комитете по правам человека, Комитете против пыток, Комитете по ликвидации дискриминации в отношении женщин и Комитете по правам ребенка,  подготовительных материалах  договоров и обращения государства в международные и региональные суды.
 Было также собрано международное прецедентное право в той мере, в какой оно предоставляет доказательства существования норм обычного международного права.
 Исследования в архивах МККК
 В дополнение к исследованиям национальных и международных источников МККК изучил свои собственные архивы, касающиеся почти 40 недавних вооруженных конфликтов, около 20 из которых произошли в Африке, 8 в Азии, 8 в Европе и 2 в Америке (см. Приложение II). В целом, эти конфликты были выбраны таким образом, чтобы также были охвачены страны и конфликты, которые еще не рассматриваются в отчете о практике государств.
 Результатом этого трехстороннего подхода, то есть исследования национальных, международных и МККК источников, является то, что цитируется практика из всех частей мира. Однако по своей природе это исследование не может претендовать на полноту. Исследования для исследования были сосредоточены, в частности, на практике последних 30 лет, чтобы гарантировать, что результатом будет повторное изложение современного международного обычного права, но, где это все еще актуально, также упоминалась и более старая практика.
 Обобщение результатов исследования
 По завершении исследования вся собранная практика была обобщена и объединена в отдельные части, охватывающие различные области исследования.Эта работа была выполнена шестью международными исследовательскими группами по той части, которая их касалась. Главы, содержащие эту консолидированную практику, были впоследствии отредактированы, дополнены и обновлены группой исследователей МККК и опубликованы в томе II «Практика». Причина публикации таких объемных глав двояка. Во-первых, те, кто консультируется с исследованием, должны иметь возможность проверить основу в практике государств для каждой нормы обычного международного права. Каждое правило в томе I относится к главе и разделу в томе II, где можно найти практику, на которой основано это правило.Во-вторых, было сочтено полезным опубликовать большой объем собранной информации. Таким образом, многие практики и ученые смогут использовать собранную практику в своих профессиональных целях.
 Консультации с экспертами
 В первом раунде консультаций МККК предложил международным исследовательским группам подготовить «резюме», содержащее предварительную оценку обычного международного гуманитарного права на основе собранной практики. Эти резюме обсуждались в Руководящем комитете на трех заседаниях в Женеве (см. Приложение III).На основе этого первого раунда консультаций были обновлены «исполнительные резюме», и в ходе второго раунда консультаций они были представлены группе академических и правительственных экспертов из всех регионов мира, приглашенных в их личном качестве МККК принять участие в двух встречах с Руководящим комитетом (см. Приложение III). Во время этих двух встреч в Женеве эксперты помогли оценить собранную практику и указали на конкретную практику, которая была упущена.
 Написание отчета
 Оценка Руководящего комитета, рассмотренная группой академических и правительственных экспертов, послужила основой для написания заключительного отчета.Авторы исследования пересмотрели практику, переоценили существование обычаев, пересмотрели формулировку и порядок правил и составили комментарии. Проекты текстов были переданы в Юридический отдел МККК, члены которого предоставили чрезвычайно полезные комментарии и идеи. Более того, каждая часть была рассмотрена дополнительным читателем: Морисом Мендельсоном для вводной части по оценке обычного международного права, Кнутом Дёрманном для Части I, Теодором Мероном для Части II, Хорстом Фишером для Части III, Подразделением по шахтам и вооружениям МККК возглавлял часть IV Питер Херби, часть V Уильям Фенрик и часть VI Антонио Кассезе.На основе их комментариев и комментариев Юридического отдела МККК был подготовлен второй проект, который был представлен для письменных консультаций Руководящему комитету, группе академических и правительственных экспертов и Юридическому отделу МККК. Текст был дополнительно обновлен и доработан с учетом полученных комментариев.
 Это исследование было инициировано под руководством Луизы Досвальд-Бек, в то время заместителя главы, а затем главы юридического отдела МККК. Жан-Мари Хенкертс отвечал за общее руководство исследованием и подготовил части I, II, III и V тома I.Луиза Досвальд-Бек подготовила проекты частей IV и VI, а также глав 14 и 32 тома I. Вступительные части были составлены ими обоими. При составлении текста они получили важный вклад от Каролин Альверманн, Кнута Дерманна и Батиста Ролле. Авторы совместно несут полную ответственность за содержание исследования.
 История судебной власти | Суды и трибуналы Судебная власть
 Древняя система
 Когда вы видите судью или магистрата, заседающего в суде, вы на самом деле смотрите на результат 1000 лет правовой эволюции.
 Сомнительно, чтобы кто-либо, кого попросили разработать систему правосудия, предпочел бы скопировать английскую и валлийскую модели. Это местами противоречиво и довольно запутанно. Однако судебная система все еще меняется и развивается, чтобы соответствовать потребностям нашего общества, и, несмотря на свои странности, она широко считается одной из лучших и самых независимых в мире.
 Настоящее испытание
 Правосудие для англосаксов и даже после нормандского вторжения 1066 г. представляло собой сочетание местного и королевского правительства.В местных судах председательствовал лорд или один из его управляющих. Королевский двор — Regis Curia — по крайней мере первоначально возглавлялся самим королем.
 Сегодня предстать перед судом в английском и валлийском судах — не самое приятное занятие. Но это намного лучше, чем суровое испытание, которое применялось почти до конца XII века для определения виновности или невиновности в уголовных делах.
 Согласно этой системе, обвиняемый должен был взять раскаленный кусок железа, вытащить камень из котла с кипящей водой или сделать что-то столь же болезненное и опасное.
 Если их рука начинала заживать через три дня, считалось, что Бог на их стороне, что доказывает их невиновность. Количество оправдательных приговоров, вынесенных этой системой, неизвестно.
 Другое, чрезвычайно популярное «испытание» было связано с водой; обвиняемый будет связан и брошен в озеро или другой водоем. Если он невиновен, он утонет.
 У этого метода, который часто использовался для допроса подозреваемых ведьм, были две проблемы: обвиняемый был привязан большим пальцем правой руки к пальцу левой ноги, большим пальцем левой руки к пальцу правой ноги, что делало почти невозможным утонуть; и мнения разделились относительно того, были ли впоследствии выловлены те, кто все же затонул.
 Вильгельм II (1087–1100) в конце концов запретил судебное разбирательство суровым испытанием — как сообщается, потому что 50 человек, обвиненных в убийстве своего оленя, прошли испытание — и это было осуждено церковью в 1216 году.
 Боретесь за свободу?
 Уголовные и гражданские споры также могут разрешаться в судебном порядке поединком, при этом выигрыш засчитывается для доказательства либо невиновности, либо права на оспариваемую собственность. Любая из сторон могла нанять своих собственных чемпионов, поэтому система, возможно, была не такой справедливой, как могла бы быть.
 Судебное разбирательство постепенно вышло из употребления в гражданских делах, хотя только после того, как кто-то из участников спора в 1818 году попытался настоять на этом, стало ясно, что технически такой вариант все еще возможен. Судебное разбирательство было быстро запрещено, что вынудило стороны прибегать к более традиционным маршрутам.
 Самые ранние судьи
 В этот период судьи постепенно обрели независимость от монарха и правительства. Самые первые судьи еще в 12 веке были судебными чиновниками, имевшими особый опыт консультирования короля по вопросам урегулирования споров.Из этой группы произошли судьи, которые обладали смешанной административной и судебной юрисдикцией.
 Судьи в Эйре, мягко говоря, не пользовались популярностью. Фактически, они стали рассматриваться как орудия угнетения.
 Семена современной системы правосудия были посеяны Генрихом II (1154–1189), который учредил жюри из 12 местных рыцарей для разрешения споров о праве собственности на землю. Когда Генрих взошел на престол, в стране было всего 18 судей — по сравнению с более чем 40 000 сегодня.
 В 1178 году Генрих II сначала выбрал пять членов своего личного дома — двух священнослужителей и трех мирян — «чтобы выслушать все жалобы королевства и поступить правильно».
 Отсюда, под надзором Короля и «мудрецов» королевства, начался Суд по гражданским искам.
 В конце концов, появился новый постоянный суд, Суд Королевской скамьи, и судебное разбирательство перед Королем стало рассматриваться отдельно от разбирательства в Королевском Совете.
 Семена перемен
 В 1166 году Генрих издал Декларацию при ассизе Кларендона (ассиз был ранней формой Королевского совета; позже этот термин стал названием заседания суда).
 Присяжный Кларендона приказал остальным судьям, не являющимся членами Королевской скамьи, путешествовать по стране, которая была разделена на разные округа, для рассмотрения дел.
 Для этого они использовали законы, принятые судьями в Вестминстере, изменение, которое означало, что многие местные обычаи были заменены новыми национальными законами. Эти национальные законы применимы ко всем и поэтому были общими для всех. Даже сегодня мы знаем их как «общее право».
 Система судей, сидящих в Лондоне, в то время как другие путешествуют по стране, стала известна как «система присяжных».Невероятно, но он просуществовал до 1971 года.
 Изменения развивались медленно; даже в середине 14 века, при Эдуарде III, могло существовать тесное сотрудничество между Судом Королевской скамьи и Королевским советом. Третий суд общего права, Казначейство, в конечном итоге возник, когда финансовый бизнес Королевского двора был передан группе специалистов.
 Первые профессиональные судьи и магистраты
 Мартин де Патешалл, архидиакон Норфолка и декан церкви Святого Павла, стал судьей скамьи в 1217 году.К моменту его смерти в 1229 году он был известен как один из лучших юристов Англии; даже через 60 лет после его смерти его приговоры искали прецеденты.
 Как и Мартин, многие судьи той эпохи были членами духовенства — хотя это не обязательно означало, что они были приходскими священниками, выполняющими службы, свадьбы и крестины. В эпоху, когда церковь была богатой, а король бедным, присоединение к духовенству часто рассматривалось просто как разумное средство поддержки.
 К середине 13 века рыцари стали присоединяться к священнослужителям на скамейке запасных.Первые профессиональные судьи назначались из числа присяжных. Это были адвокаты, практикующие в суде по общим делам. Лоуренс де Брок, сержант, стал судьей в 1268 году, положив начало традиции, которая длилась до 1875 года, когда сержанты были группой, из которой выбирались судьи.
 Это было важно, потому что это означало, что судебные органы теперь имели реальный профессиональный опыт в области права, прежде чем перейти к суду.
 За прошедшие годы сержанты уступили по популярности барристерам и солиситорам, и даже сегодня это группы, из которых назначается судебная власть.
 Рост независимости
 В то время взятки и выплаты были обычным явлением, но даже в этом случае в середине 13 века судебную власть открыто обвиняли в коррупции.
 В 1346 году судьи были обязаны поклясться, что «они никоим образом не будут принимать подарки или награды от какой-либо стороны в судебном разбирательстве перед ними или давать советы никому, великому или малому, в любом действии, в котором сам Король был участником» .
 Заработная плата судей была также увеличена, возможно, чтобы сделать их менее зависимыми от других форм дохода.
 Это не всегда помогало: в 1350 году главный судья Королевской скамьи Вильгельм де Торп был приговорен к смертной казни за взяточничество (позже он был помилован, но понижен в должности).
 Первые мировые суды
 Тем временем начал развиваться новый тип суда — тот, который мы теперь признаем мировым судом. Мировые суды восходят к англосаксонским судебным процессам и поместным судам, но их официальное рождение произошло в 1285 году, во время правления Эдуарда I, когда «добрые и законные люди» были уполномочены сохранять мир короля.
 С этого момента и по сей день мировые судьи взяли на себя большую часть судебной работы, проводимой в Англии и Уэльсе (сегодня около 95% уголовных дел рассматриваются магистратами).
 До введения нашей современной системы советов в 19 веке японские парламентарии также управляли страной на местном уровне.
 Проблемы с политикой
 В XIV веке представители судебной власти все еще в какой-то степени участвовали в политике — например, в течение десяти лет канцлеры Эдуарда III были судьями общего права.
 В 1387 году шесть судей сообщили Ричарду II, что парламентская комиссия, созданная для ограничения его собственных полномочий, «недействительна и предательна». Все они были привлечены к ответственности, признаны виновными и приговорены к смертной казни, хотя фактически казнен только один; остальные были сосланы в Ирландию.
 Неудивительно, что в течение двух столетий после этого судебная власть почти полностью держалась в стороне от политики.
 Уход от политики
 Во время неспокойного 15 века — Войны роз — судьи стояли отдельно от домов Ланкастеров и Йорков, и на них не повлияли изменения в правительстве.
 Начиная с 1540 года, Генрих VIII не имел судей в Тайном совете. Его сын Эдуард VI и дочь Мария I действительно включали судей в свои тайные советы, но Елизавета I исключила их на 40 лет.
 В 1553 году Мария I также отстранила трех судей от должности, но Елизавета I не внесла никаких изменений в вступление на престол, хотя и сместила одного позже во время своего правления. Судебная власть отделялась от исполнительной. Хотя в то время было общепризнанным, что даже король подчинялся законам страны, Реформация расширила полномочия суверена; государство взяло на себя привилегию церкви определять законы Бога и устранило влияние Папы как главного арбитра на Земле.
 Итак, король оставался главным законодателем, а судьи — толкователями этого закона; потенциально непростые отношения.
 Между тем, в елизаветинский период и в период раннего Стюарта судьи присяжных в шести округах в Англии в основном занимались наиболее серьезными преступлениями, которые обычно не рассматривались на местных квартальных сессиях, которыми руководили японские судьи.
 Они также приняли участие в местной администрации, хотя после гражданской войны в Англии эта роль значительно сократилась.
 Рискованный бизнес
 На первый взгляд судебная власть становилась все более независимой: в 1642 году Карл I был вынужден согласиться на назначение судей «при хорошем поведении», и их зарплата была увеличена с 200 до 1000 фунтов стерлингов в год. 1645.
 После восстановления монархии в 1660 году все судьи — а на тот момент их было всего 12, по четыре в каждом из судов общего права — остались в должности.
 Но в 1668 году была вновь введена система назначений «в свободное время», и за последние 11 лет своего правления Карл II уволил 11 своих судей. Следующий король, брат Карла Яков II, всего за три года уволил 12 человек.
 Это должно было повлиять на качество судебной системы: судьи очень хорошо знали, что их работа будет в опасности, если суверену не понравятся их решения.
 Новая независимость…
 На следующий день после того, как Палата общин постановила, что Яков II отрекся от престола, парламентский комитет составил «Главы жалоб» для представления новому королю Вильгельму III.
 Этот документ, среди прочего, содержал статьи о выплате заработной платы судьям из государственных средств и о недопущении отстранения судей от должности или отстранения их от должности «кроме случаев, когда это предусмотрено законом». Эти жалобы в конечном итоге появились в такой же форме в Акте об урегулировании (1701 г.) и с тех пор остаются в силе.
 Когда общее право не удалось
 Отражением развития роли и независимости судей стали изменения в средствах правовой защиты, открытых для потерпевших. Система общего права была улучшением того, что было раньше, но она все еще была медленной, высокотехничной — допускала процедурные ошибки, которые слишком часто могли испортить дело — и уязвима для коррупции, особенно когда использовались присяжные.
 К счастью, те, кто чувствовал, что они потерпели неудачу в системе общего права, все еще могли подать прошение Королю со своими жалобами.
 Постепенно эти дела были переданы Королевскому совету, а затем одному человеку — лорд-канцлеру.
 Из-за этого лорда-канцлера стали называть «совестью короля», и он начал председательствовать в своем собственном суде — Канцлерском суде. Это касается только гражданских споров, например, имущественных и договорных споров, и применяет закон справедливости — беспристрастность или справедливость.
 Ко времени Генриха VIII Канцлерский суд стал соперником судов общего права.
 Но с годами Канцелярия стала известна теми же проблемами, с которыми она была создана, чтобы бороться: расходы и задержки. Кроме того, лорд-канцлер мог свободно выносить любое решение в канцелярском суде, не связанное законом, что делало практически невозможным для адвокатов правильно консультировать своих клиентов.
 Изменения в системе
 Только в 1830 г. произошли какие-либо изменения в почти 300-летних судах присяжных. В соответствии с Законом о законах того года Суд больших сессий был упразднен, а округа Уэльса и Честер были включены в общую систему округов.Вскоре после этого был создан новый Центральный уголовный суд, объединивший систему отправления правосудия в Лондоне и его окрестностях.
 В 1856 году судьям Центрального уголовного суда также было предоставлено право рассматривать дела, выходящие за рамки обычной юрисдикции суда, для обеспечения справедливого судебного разбирательства, если существовали местные предрассудки или когда он мог предложить досрочное судебное разбирательство, и, таким образом, избежать задержек, связанных с ожиданием следующие ассизы.
 Окружные суды, занимающиеся гражданскими делами, были созданы в соответствии с Законом о окружных судах 1846 года.
 Закон о судебной власти 1873 г. и после
 г.
 В 1873 году парламент принял Закон о судебной власти, объединивший общее право и справедливость. Хотя одно из подразделений Высокого суда по-прежнему называется канцелярией, все суды теперь могут управлять как правом справедливости, так и общим правом, при этом справедливость имеет первостепенное значение в любом споре.
 Этим же законом были учреждены Высокий суд и Апелляционный суд и предоставлено право обжалования гражданских дел в Апелляционном суде. Право на подачу апелляции по уголовным делам оставалось ограниченным до создания Апелляционного суда по уголовным делам в соответствии с Законом об апелляции по уголовным делам 1907 года.
 Апелляционный суд по уголовным делам заседал почти 60 лет, пока его существование в качестве отдельного органа не было прекращено Законом об апелляции по уголовным делам 1966 года. Его юрисдикция перешла к Апелляционному суду.
 Создан Королевский суд
 Королевские суды в том виде, в каком мы их знаем сегодня, фактически не создавались до 1956 года, и тогда только в Ливерпуле и Манчестере. Эти суды также взяли на себя ежеквартальные заседания в своих городах.
 Королевская комиссия по делам присяжных и квартальным заседаниям, 1966-1969 гг., Привела к упразднению судов присяжных и квартальных заседаний и созданию нового Королевского суда для ведения дел обоих судов в соответствии с положениями Закона о судах 1971 года.
… Но все же не отдельный
 Сотни лет эволюции, возможно, привели к появлению независимой судебной системы, но это не означает, что они были полностью отделены от правительства. Например, главный судья лорд Мэнсфилд входил в состав кабинета министров между 1757 и 1765 годами, а совсем недавно лорд Кейв был министром внутренних дел в течение нескольких месяцев в конце Первой мировой войны, когда он также был действующим лордом апелляционной инстанции по обычным делам, или юриспруденции. Господин.
 И до 2006 года лорд-канцлер был частью исполнительной, законодательной и судебной властей.Роль лорда-канцлера резко изменилась 3 апреля 2006 года в результате принятия Закона о конституционной реформе 2005 года. Это последнее серьезное изменение, повлиявшее на судебную систему, было описано как наиболее значительное со времен Великой хартии вольностей. Закон устанавливает лорда-главного судью в качестве председателя судов Англии и Уэльса и главу судебной власти, и эту роль ранее выполнял лорд-канцлер. Впервые законодательная обязанность возложена на лорда-канцлера и других министров Короны по защите независимости судебной власти.Впервые за свою 1000-летнюю историю судебная власть официально признана полностью независимой ветвью власти.